原告刘某甲
委托代理人徐士军，江苏义行律师事务所律师。
委托代理人钱程，江苏义行律师事务所律师。
被告沛县第五建筑安装工程公司
法定代表人刘某乙，经理。
委托代理人李某丙，该单位职员。
委托代理人魏垂书，江苏徐州汉韵律师所律师。
被告徐州龙都置业有限公司法定代表人刘某城，董事长。
委托代理人李某丁，该单位职员。
原告刘某甲与被告沛县第五建筑安装工程公司（以下简称沛县五建公司）、徐州龙都置业有限公司（以下简称徐州龙都公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2008年3月21日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告刘某甲及其委托代理人徐士军，被告沛县五建公司的法定代表人刘某乙及其委托代理人魏垂书，被告徐州龙都公司的法定代表人刘某城及其委托代理人李某丁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘某甲诉称，第一被告和第二被告于2006年9月1日签订《建设工程施工合同》一份，由第一被告承包第二被告开发的“沛县X街市场改造工程1#-9#商住楼”工程，第一被告将其承包的7、8#楼交由原告实际施工，原告为第一被告出具承诺书二份，同意施工。原告于2006年9月8日组织人财物对7、8#楼进行施工，工程于2007年5月28日完工，并于2007年7月28日通过竣工验收。在施工过程第一被告仅支付原告部分工程款，拖欠的工程款第一被告一直不给结算，其行为严重侵犯了原告的合法权利。同时第一被告在支付工程款时，强行扣除原告x.58元，亦侵犯了原告的合法权益。第二被告应当在未付的工程款内承担责任。请求：1、依法判令被告支付工程款x.82元及延期付款利息x元；2、返还扣除的各项费用计x.58元；3、诉讼费由被告承担。
原告刘某甲为支持其诉讼请求，向法庭提交以下证据：1、建筑工程施工合同一份；2、竣工验收申请表一份；3、7、8#楼单位（子单位）工程质量竣工验收记录二份；4、付款凭证两张；5、收款收据64份；6、工程决算书四本；7、收条一张；8、工程停工报告一份；9、照片一张；10、工商登记资料一组；
被告沛县五建公司答辩称：1、原、被告双方签订工程承诺书是事实，我们将7、X号楼转包给原告进行施工；2、关于被告从支付原告的工程款中扣除与工程有关的各项税费均是由国家税务部门和其他相关部门收取的税金和规费，也是承诺书中约定的，不是被告强行扣除，被告也未自留，均已上交，不应返还原告；3、工程款的计算应当按照双方签订的承诺书以及五建公司与龙都公司签订的建设工程施工合同的相关规定，扣除已付工程款、甲供材、相关税费、管理费、由于原告迟延交工给被告带来的经济损失后，剩余部分被告同意支付。
被告沛县五建公司为支持其抗辩理由，向法庭提交以下证据：1、施工合同书一份及一份补充协议；2、刘某甲的承诺书两份；3、7、X号楼审核定案表两份；4、已付工程款明细一份；5、使用电费x度证明一份；6、通知书一份；7、交纳相关税费发票一组；8、沛县气象局逐日气温表一份；9、预付账册；10、沛县X街市场改造工程1#-10#楼工程结算审核定案单；11、建设单位工程通知单。
被告徐州龙都公司答辩称，沛县五建公司的工程款徐州龙都公司已全部付清，徐州龙都公司不应当承担责任。
被告徐州龙都公司向法庭提交结算单一份。
经审理查明，2006年9月1日沛县五建公司与徐州龙都公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由沛县五建公司承建沛县X街市场改建工程1#至9#商住楼工程，承包范围为1#-9#商住楼土建、水电、消防及配套设施工程，合同工期为2006年9月1日至2007年3月1日，合同工期总日历天数180天。合同价款约定在审定后的预算价的基础上下浮12%。在合同价款及调整中，双方当事人约定为工程造价按2001年《省综合定额》、《单位估价表》及相关费用标准，材料价格由发包方根据进度签证后，以实结算（含变更及签证）下浮12%，作为结算依据。在补充条款中约定：1、塑钢门窗、卷帘门、防盗门由发包人自理，发包人给承包人每平方米2元配合费；2、竣工结算时，安全文明措施费，凭取得安全文明工地计取。在《房屋建筑工程质量保修书》中约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；装修工程为两年；电器管线、给排水管道、设备安装工程为两年；住宅小区X排水设施、道路等配套工程为一年。
其后，沛县五建公司与徐州龙都公司又签订一份《补充协议》，约定：开工日期2006年6月18日-2006年7月1日；竣工日期2006年12月10日（按实际有效工期总天数为180天）；工期奖罚2006年12月10日（按实际有效工期总天数为180天）竣工验收合格的，开发商给予每平方米3元的奖励，工程到期验收不合格或不能按期验收，由开发商每天按1000元/单位工程进行处罚。
2006年8月2日刘某甲为沛县五建公司出具8#楼承诺书一份，另出具7#楼承诺书一份，出具时间不详。该两份承诺书的内容为：1、本人承包的建筑工程按工程造价的10%下浮结算，按照《2001年江苏省建筑工程综合预算定额》及《2001年江苏省建筑工程单位估价表》执行；2、开发商收取本人的建筑施工保证金40元/平方米，计算面积为本人承包的建筑面积。保证金由沛县五建公司收取代缴；3、本人的保证金在工程竣工验收合格后十日内由开发商返还给本人；4、本人严格按照沛县五建公司与开发商签订的《建筑工程施工承包合同》的内容全部实施，质量必须达到合格；5、本人施工的工程质量如达到优质工程标准，本人把优质工程证书交给沛县五建公司，开发商将按本人承包的工程造价给予2%的奖励，由沛县五建公司代领交给本人；6、沛县五建公司与各有关单位协商解决与此工程相关的问题，所需要各项费用由本人支付；7、本人承包的工程的开工日期应严格按照与沛县五建公司签订的《施工合同》执行；9、……5%的保修金在各项保修期满后，十日内一次付清；……11、沛县五建公司提取建筑管理费为工程造价的2%，该工程招标及其它与工程有关的一切税、费由本人负责，由五建公司代扣代缴。
2006年12月28日刘某甲向沛县五建公司、徐州龙都公司、徐州海联监理公司提交工程停工报告，内容为：现已进入冬季施工阶段，我方承包的沛县X街X#、8#楼主体已交工，其余工种应甲方、监理、项目部意见，为保证工程质量，不能继续施工，特提出停工，工期应顺延。该报告得到沛县五建公司、徐州龙都公司、徐州海联监理公司同意。
2007年3月22日徐州龙都公司向沛县五建公司发出《通知书》，要求沛县五建公司承建的沛县X街X#、7#、8#等楼在2007年3月25日前复工建设，否则将依据合同和相关法律规定，立即清理出场，并追究停工、延误工期等相关违约责任并解除施工合同。
2007年5月28日刘某甲向徐州龙都公司、沛县五建公司提交《竣工验收申请报表》，申请对沛县X街X#、8#楼竣工验收。
2007年7月26日徐州龙都公司、徐州市海联建设工程监理有限公司、沛县五建公司在沛县X街X#楼的单位（子单位）工程质量竣工验收记录中认可工程合格，并加盖公司印章。2007年9月6日沛县建筑设计院亦认可盖章。2007年7月28日徐州龙都公司、徐州市海联建设工程监理有限公司、沛县五建公司在沛县X街X#楼的单位（子单位）工程质量竣工验收记录中认可工程合格，并加盖公司印章。沛县建筑设计院亦认可盖章。
2007年11月5日沛县五建公司收到刘某甲提交的沛县X街X#、8#楼决算书。
2008年5月20日沛县五建公司、徐州龙都公司经对沛县X街X#、8#商住楼工程审核，7#商住楼工程审定金额为x.92元，8#商住楼工程审定金额为x.2元。
经刘某甲和沛县五建公司确认，沛县五建公司已支付刘某甲工程款为x.38元。
刘某甲另向沛县五建公司交纳税金x.7元，局管理费x.85元，安检费1987.82元，政府四项基金9939.11元，招标费x.12元，五建管理费x.74元，合计x.3元。
沛县X街市场改造工程7#、8#商住楼工程经本院委托江苏华东天地工程造价咨询有限公司鉴定，结论为：甲供材不参与下浮的情况下，工程造价下浮12%的工程造价为x.56元（7#楼x.6元+8#楼x.96元）。
本案审理期间，经本院组织本案当事人对账，各方当事人均认可：沛县X街市场改造工程7#、8#商住楼工程刘某甲向五建公司领料及用电费用合计为x.33元。扣除甲供材保管费，实际应当扣除的费用为x.1元（电费x元+甲供材x.1元）。
本案审理期间，沛县五建公司主张应按照合同的约定从工程款中扣除因刘某甲延期交付工程应承担的违约责任，对于因刘某甲延期交付工程所造成的实际损失，另行主张。
另查明：刘某甲无施工资质。
本案双方当事人的争议焦点是：1、沛县X街市场改造工程7#、8#商住楼工程的工程量如何确定；2、延期付款利息如何确定；3、刘某甲是否存在违约行为及应承担的责任；4、徐州龙都公司应如何承担责任；5、沛县五建公司扣除刘某甲的与工程相关费用应否予以返还及尚未交纳部分应否扣除。
本院认为，沛县五建公司在与徐州龙都公司签订《建设工程施工合同》承建沛县X街市场改建工程1#至9#商住楼工程后，将其中7#、8#商住楼工程分包给无施工资质的刘某甲承建，属违法分包，双方之间的合同系无效合同。由于刘某甲承建的沛县X街市场改建工程7#、8#商住楼工程已经竣工验收合格，故本案工程款应当参照刘某甲与沛县五建公司之间的合同约定予以结算。
一、关于沛县X街市场改造工程7#、8#商住楼工程的工程量如何确定的问题
针对上述问题，原、被告双方存在以下争议：1、甲供（控）材是否应当参与下浮；2、外运土方工程量是否发生；3、劳动保险费用应否计取；4、安全文明费应否计取；5、工程造价下浮比例如何确定；6、质保金是否应予扣除；7、8#楼现浇板钢筋设计无变更，材差调整是否错误；8、沛县X街市场改造工程7#、8#商住楼工程水泥砂浆工程量应否扣除；9、基坑排水工程量应否扣除；10、配合费如何计取；11、有梁式条形基础如何计取；12、过道地面工程量应否予以扣除。
1、关于甲供（控）材是否应当参与下浮的问题，本院认为，本案中，甲供（控）材是否参与下浮双方当事人对此未约定，且主张不一。刘某甲与沛县五建公司在合同中约定工程造价按照《2001年江苏省建筑工程综合预算定额》及《2001年江苏省建筑工程单位估价表》执行，并在此基础上予以下浮，而从材料价格表中反映的材料价格与当时的信息价相比，材料价格表中的材料价格已有较大幅度的下浮，已与当时的实际购买价格相当，因此甲供（控）材不应参与下浮。
2、关于外运土方工程量是否发生的问题，本院认为，虽然沛县五建公司提供了徐州龙都公司向其发送的余土外运通知单，但该通知单沛县五建公司是否通知了刘某甲以及在实际施工中是如何履行的，对此，沛县五建公司均不能提供证据证实，刘某甲也不予认可。在此情况下，鉴定报告按照常规1公里运距计取工程费用，并无不当。外运土方工程量金额为x.88元（7#9268.47元+8#7453.41）。
3、关于劳动保险费用应否计取的问题，本院认为，劳动保险费应当由合同中的法人单位交纳，施工单位如代缴应提供相应票据，刘某甲不能提供其代五建公司交纳了劳动保险费，故劳动保险费用不应在工程造价中计取，应当从工程造价中予以扣除，扣除金额为x.5元（7#x.35元+8#x.15元）。
4、关于安全文明费应否计取的问题，本院认为，《建设工程施工合同》的补充条款中约定，竣工结算时，安全文明措施费凭取得安全文明工地计取。由于刘某甲不能提交取得安全文明工地的相关依据，故对安全文明费不应计取，应当从工程造价中予以扣除，扣除金额为x.43元（7#x.45元+8#x.98元）。
5、关于工程造价下浮率如何确定的问题，刘某甲与沛县五建公司对本案的工程款的结算是按工程造价的10%还是12%下浮主张不一。本院认为，刘某甲向沛县五建公司出具的“承诺书”中承诺建筑工程按工程造价的10%下浮结算，但该承诺内容并未得到沛县五建的认可。而刘某甲在该“承诺书”第4条中又承诺，严格按照沛县五建公司与开发商签订的《建筑工程施工承包合同》的内容全部实施。沛县五建公司与徐州龙都公司签订的《建筑工程施工承包合同》约定，合同价款在审定后的预算价的基础上下浮12%，在合同价款及调整中约定，工程造价按2001年《省综合定额》、《单位估价表》及相关费用标准，材料价格由发包方根据进度签证后，以实结算（含变更及签证）下浮12%，作为结算依据。因此，本案工程款的结算应按工程造价的12%予以下浮。
6、关于质保金是否应予扣除的问题，本院认为，刘某甲在承诺书中承诺质保金为工程造价的5%，且同时承诺保修金在各项保修期满后，由沛县五建公司在十日内一次付清。由于按照《房屋建筑工程质量保修书》中的约定刘某甲承建的部分工程项目尚在质量保修期内，故质保金仍应当按照工程造价的5%予以扣除。
7、关于8#楼现浇板钢筋设计无变更，材差调整是否错误的问题，本院经核实，8#楼现浇板钢筋鉴定报告是按原图纸设计采用直径为6、8毫米一级钢筋计取，并无差错。
8、关于沛县X街市场改造工程7#、8#商住楼工程水泥砂浆工程量应否扣除的问题，本院认为，根据对沛县X街市场改造工程7#、8#商住楼工程现场勘验的情况，工程均为毛墙、毛地，因此鉴定报告扣除地面面层的工程造价并无不当。
9、关于基坑排水工程量应否扣除的问题，本院认为，因刘某甲不能提供相关工程的签证资料，无法确定该部分工程量是否发生，因此对该部分费用不应予以计取。
10、关于配合费如何计取的问题，本院认为，刘某甲在承诺书中承诺严格按照沛县五建公司与开发商签订的《建筑工程施工承包合同》的内容全部实施，在《建筑工程施工承包合同》补充条款中约定塑钢门窗、卷帘门、防盗门由发包人自理，发包人给承包人每平方米2元配合费，因此，配合费应当按照合同约定的每平方米2元计取。
11、关于有梁式条形基础如何计取的问题，本院认为，关于8#楼和9#楼及7#楼和6#楼的共用条形基础部分，因沛县五建公司不能提供9#楼和6#楼施工方施工的条形基础工程量，故无法确定7#、8#楼条形基础的实际工程量。因此对沛县X街市场改造工程7#、8#商住楼工程公用条形基础应当按照设计图纸中载明的工程量予以计取。
12、关于过道地面工程量应否予以扣除的问题，本院认为，按照设计图纸存在过道地面工程量，在沛县五建公司不能提供证据证实该部分工程量是由他人施工的情况下，工程造价应按图纸确定的施工范围予以计取。
二、关于沛县五建公司扣除刘某甲的与工程相关费用应否予以返还及尚未交纳部分应否扣除的问题，本院认为，刘某甲在承诺书中承诺工程招标及其它与工程有关的一切税、费由本人负责，由五建公司代扣代缴，故刘某甲要求沛县五建公司返还其已交纳的税金、局管理费、安检费、政府四项基金、招标费等费用的主张，本院不予支持。由于沛县五建公司扣取刘某甲的税金、局管理费、安检费、政府四项基金等税费是必然发生的费用，故还应当从沛县五建公司欠付刘某甲的工程款中按照相应比例予以扣除。扣除各项税费的比例为税金为5.3%、局管理费为2.3%、安检费为0.06%、政府四项基金为0.3%，合计扣除税费比例为7.96%。
三、关于延期付款利息如何确定的问题，本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。2007年11月5日沛县五建公司收到刘某甲提交的沛县X街X#、8#楼决算书，按照合同约定，沛县五建公司应当在收到决算书之日起28日内予以核实结算，因此，刘某甲要求从2007年12月4日起计算利息的主张，本院予以支持。
四、关于刘某甲是否存在违约行为及应承担的责任的问题，本院认为，刘某甲在承诺书中承诺严格按照沛县五建公司与徐州龙都公司签订的《建筑工程施工承包合同》的内容全部实施。在沛县五建公司与徐州龙都公司签订的《建筑工程施工承包合同》中约定，合同工期为2006年9月1日至2007年3月1日，合同工期总日历天数180天。刘某甲在施工过程中于2006年12月29日经沛县五建公司、徐州龙都公司同意停工，工期顺延。至停工时，刘某甲实际施工天数为三个月零二十八天，尚余施工天数为二个月零两天。2007年3月22日徐州龙都公司通知沛县五建公司在三日内立即复工建设，至2007年5月28日刘某甲提交竣工验收申请，实际施工天数未超过180天。故沛县五建公司以原告刘某甲延误工期应承担违约责任的抗辩理由，无证据证实，且合同为无效合同，不存在违约金问题，故本院不予支持。
五、关于徐州龙都公司应如何承担责任的问题，本院认为，从徐州龙都公司提供的结算单中载明，徐州龙都公司欠沛县五建公司工程款总额为x.37元，已付工程款为x元，扣除因工程迟延交工违约损失为x元，扣除质保金为x.37元，对此沛县五建公司予以认可。且沛县五建公司提供了预付账款账册，其中沛县X街X#-10#楼商住楼工程预付帐明细表载明沛县五建公司收到徐州龙都公司工程款总额为x元，另加上扣除的x.37元质保金、x元违约金，合计数额为x.37元，与沛县X街X#-10#楼商住楼工程的工程造价相符。徐州龙都公司与沛县五建公司之间的工程款已结清，不存在欠付沛县五建公司工程款的情形，故徐州龙都公司在本案中不应承担责任。
综上，本案沛县X街X#、8#商住楼工程实际造价应为x.41元（工程造价x.56元+外运土方工程量x.88元-领料及电费费用x.1元-劳动保险费用x.5元-安全文明费x.43元）。扣除沛县五建公司已支付刘某甲工程款x.38元，尚余工程款为x.03元。扣除
工程造价5%的质保金为x.55元（x.03×5%）、扣除7.96%各项税、费(税金为5.3%、局管理费为2.3%、安检费为0.06%、政府四项基金为0.3%)金额为x.12元（x.03×7.96%）、扣除工程造价2%的管理费数额x.22元（x.03×2%），沛县五建还应向刘某甲支付的工程款数额为x.14元。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条、第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告沛县第五建筑安装工程公司与刘某甲签订的“承诺书”无效；
二、被告沛县第五建筑安装工程公司于判决生效之日起十日内给付原告刘某甲工程款x.14元，并从2007年12月4日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至给付之日止；
三、驳回原告刘某甲对被告徐州龙都置业有限公司的诉讼请求；
四、驳回原告刘某甲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费x元、保全费5000元、鉴定费x元，合计x元，由原告刘某甲承担x元，被告沛县第五建筑安装工程公司承担x元。
如不服本判决，可于本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》和《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》，同时应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费x元。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京分行山西路支行。帐号：x。
审判长黄某
审判员吴艳丽
代理审判员宋柏
二00九年十月十九日
书记员徐蓓蓓
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