江苏省高级人民法院
民事判决书
(2000)苏民终字第X号
上诉人(原审被告)扬州市雄都旅行社(以下简称旅行社)，住所地江都市X镇X路X号。
法定代表人陈某甲，该旅行社经理。
委托代理人滕梅森，扬州天任律师事务所律师。
委托代理人王某山，扬州天任律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)王某某，男，X年X月X日出生，汉族，江都市成人学校教师，住（略）。
被上诉人(原审原告)陈某乙(系王某某之妻)，X年X月X日出生，汉族，江都市电信局职工，住（略）。
委托代理人郭建明，扬州擎天律师事务所律师。
委托代理人陈某华，扬州擎天律师事务所律师。
扬州市雄都旅行社与王某某、陈某乙赔偿损失一案，扬州市雄都旅行社不服扬州市中级人民法院(1999)扬民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人扬州市雄都旅行社委托代理人滕梅森，被上诉人王某某、委托代理人郭建明、陈某华到庭参加诉讼，被上诉人陈某乙没有到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认为，本案是一起因违反旅游合同引起的赔偿损失纠纷。作为合同当事人王某与雄都旅行社没有按照国务院《旅行社管理条例》规定签订书面合同，但双方的行为均已表明合同成立，依照我国《民法通则》第五十六条、第八十五条的规定合同有效。
依照我国《民法通则》第八十四条的规定，对合法有效的合同、当事人应按照合同的约定全面履行自己的义务。在本案中，根据国务院《旅行社管理条例》的规定和双方的合同，被告应当在旅行社出发前为王某办理旅游人身意外保险未办理，而是事后匆忙补办，从而导致保险合同不能对此次事故有效，使得本案的原告不能获得相应的保险赔偿，被告的行为违反了我国《民法通则》第四条确立的诚实信用的原则，属于违约行为，依照我国《民法通则》第一百零六条的规定，应当承担违约责任，赔偿原告所受损失。
所谓赔偿损失，依照我国《民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条的规定以及参照民法理论，是指一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额相当于因违约造成的损失，包括履行后可以获得的利益。显而易见，从被告事后补保的协议以及协议中约定的保险金额为30万元与被告提供的“X号”文相一致的事实出发，上述30万元是投保人的期待利益，在理赔事由成就后即为可利利益，故可以视为原告所获得的利益，原告要求被告承担因其违约造成原告不能获得保险金额的经济损失诉讼请求依法予以支持。雄都旅行社的与保险或保险费有关的抗辩理由不能成立，本院不予采纳；其提出的普陀山海滨浴场非旅游项目以及原告已获普陀山海滨浴场的赔偿等事由不足以对抗因其违约造成的应承担的赔偿损失责任，故被告对此所作辩称理由本院亦不予采纳。至于原告要求雄都旅行社承担精神抚慰金以及人身损害赔偿金的诉讼请求，由于精神抚慰金适用于侵权所生之债，尚无法律依据或理论依据亦一并适用合同之债，且不足以证明被告对王某之死负有过错责任，故原告的此项诉讼请求本院不予支持。
原审法院经院审判委员会决定判决：1、雄都旅行社赔偿因其违反合同造成原告的利益损失30万元，2、驳回原告要求雄都旅行社承担精神抚慰金、人身损害赔偿金的诉讼请求。
宣判后，旅行社不服，向本院上诉称：1、王某某出示的行程分解表，仅仅是旅行社的要约邀请，该表上所列报价标准等为每人860元，但王某某的小孩王某只交了300元，未交保险费、住宿费，双方的陈某均证明了王某某并没有按旅行社的要约邀请中的价格交费，说明双方在订立口头旅游合同时并没有执行行程分解表中的价格。旅行社与王某某及其子王某口头旅游合同成立，但是双方并没有事先约定旅行社要给王某办理旅游意外人身保险，更谈不上旅行社因出发前而未投保而属违约行为。旅行社没有法定义务一定要给游客办理旅游意外人身保险，因为旅行社对游客的人身没有保险利益，国家法律、法规也无此强制规定。
1、《旅行社管理条例》及实施细则和国家旅游局《旅行社办理旅游意外责任保险暂行规定》中所指保险的险种是旅行社旅游意外责任保险，而不是游客旅游意外人身保险。
2、苏保寿[1999]X号文中所附条款的第二条投保范围第一款明确规定，“年龄在16至65周岁，身体健康均可作为被保险人参加保险。”显然，王某作为16周岁以下未成年人不能作为本条款的被保险人。
3、即使王某是旅游意外人身保险合同的被保险人，其随王某某擅自离开团队，到非旅行社安排的旅游项目自行游玩并发生意外，不仅旅行社没有民事上的过错责任，而且此也属于旅游人身保险合同中保险公司的免责范围，是王某某、王某擅自离开旅行社安排的旅游地点，自行中止旅行社安排的旅游行程。王某某、王某父子的行为本身，已免除了保险公司支付人身的保险金的义务，旅行社没有约定义务、也无法定义务给王某办理旅游过程中的人身保险，因而不构成违约，被上诉人也不存在30万元的可得利益--保险金的损失。
王某某、陈某乙答辩称：1、国务院发布的《旅行社管理条例》第22条明确规定“旅行社组织旅游，应当为旅游者办理意外保险”。国家旅游局发布的《旅行社办理旅游意外保险暂行规定》第四条明确规定“旅行社组织团队旅游，必须为旅游者办理旅游意外保险”上诉人与1999年8月6日为王某等9人办理的团体旅游意外保险的事实已足以证明上诉人不仅已收取了王某等的保险费，而且证明上诉人很清楚其依法应为包括王某在内的旅游团游客办理旅游意外保险。
1、旅行社认为《旅行社管理条例》及实施细则和国家旅游局《旅行社办理旅游意外保险暂行规定》中所指保险的险种是旅行社旅游意外责任保险，而不是游客旅游意外人身保险纯粹是断章取义，曲解法律。旅行社的行为违反了国务院的《旅行社管理条例》和其法定义务，应承担赔偿责任。8月5日王某意外事故死亡，8月6日旅行社在知道王某已意外失踪后匆忙为其投保根本就是“倒签单”的行为，亦证明了旅行社已收取了王某保险金额为30万元的保险费。
2、旅行社认为(苏保寿)X号文所附条款中明确规定“年龄在16至65周岁，身体健康......均可作为被保险人参加保险。”而认为王某作为16周岁以下未成年人，不能作为本条款的被保险人，其观念不能成立。因为该条款中并未明确说明16周岁以下未成年人不能参保，从1999年8月6日的保单中已包含王某等4名未成年人事实可以说明，旅行社在投保时根本就不知道16周岁以下未成年人，不能作为本条款的被保险人。
至于旅行社称王某是擅自离开旅行社安排的旅游地点，自行中止旅行安排的旅游行程，也是不符合事实的。王某等去游泳导游是知道而且同意的，百步沙本身就是普陀山的一个游览景点，导游随意删除了千步沙的景点安排，作为游客本身并不清楚千步沙、百步沙之间的区别，王某没有脱离旅行社的团队与旅行社中止合同而去自行旅游。要求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，王某某之子王某于1984年12月出生，原系江苏省育才中学初三学生。1999年8月2日王某某代表陈某祥、滕家明、黄益林、徐萍及其子女10人到扬州雄都旅行社联系参加组团外出旅游，根据雄都旅行社提供的普陀山、奉化、绍兴的旅游行程分解表，双方口头达成旅游合同，期限1999年8月3日至8月7日。王某某代为预付了上述人等的旅游费7000元。同年8月3日上午雄都旅行社组团旅游出发。8月5日至普陀山游玩，同日傍晚下山。下山后王某某及其子王某与其他人到距下棍饭店不远的普陀山海滨浴场游玩。18时30分左右，王某不慎被海浪卷走，直至8月9日才发现尸体。8月6日雄都旅行社为王某等9人办理了旅游意外保险，每人每天保险费为4元，每人保险金额为30万元。事故发生后，8月10日王某某与普陀山海滨浴场达成协议，由普陀山海滨浴场一次性支付人民币8万元(其中保险公司给付保险金5万元，海滨浴场给付赔偿金3万元)。后王某某在处理王某善后事宜发现雄都旅行社在旅游出发前未替王某投保，而是在8月6日方办理旅游意外保险，从而不能获得保险公司的理赔，为此双方发生纠纷诉至法院。
上述事实，有双方当事人的陈某，一、二审法院庭审笔录，雄都旅行社行程分解表，雄都旅行社收取的王某某包括王某在内等人的旅游预付款凭证，同行旅游的陈某祥、滕家明、黄益林、徐萍的证人证某(一审已出庭作证)，雄都旅行社与中国人寿保险公司江都市支公司于1999年8月6日订立的旅游(团体)意外保险合同抄件，国家旅游局关于《旅行社办理旅游意外保险暂行规定》，中国人寿保险公司江苏分公司苏保寿发(1999)X号文和X号文，王某的户籍证明，普陀山海滨浴场门票以及舟山市公安局普陀山分局的关于王某失踪及尸体发现过程的情况说明，海滨浴场向王某某支付了王某5万元的门票保险金额和3万元的赔偿金等证据证明。证据经庭审质证，具有证明效力。在二审法院审理期间双方无新证据举证。
本院认为，上诉人雄都旅行社接受了被上诉人王某某父子的旅游请求后，虽未按照国务院《旅行社管理条例》规定签订旅游书面合同，但从双方的行为结果表明双方之间的旅游合同关系已经成立。根据国务院颁布的《旅行社管理条例》第22条规定：“旅行社组织旅游，庆当为旅游者办理旅游意外保险，并保证所提供的服务符合保障旅游者人身、财物安全的要求。”国家旅游局关于《旅行社办理旅游意外保险暂行规定》中第二条规定：“本规定所称旅游意外保险是指旅行社在组织团体旅游时，为保护旅游者利益，代旅游者向保险公司支付保险费，一旦旅游者在旅游期间发生意外事故，按合同约定由承保公司向旅游者支付保险金的保险行为。”第四条规定：“旅行社组织团队旅游，必须为旅游者办理旅游意外保险”。上述条款中的“应当、必须”均说明了旅行社为旅客办理旅游意外保险属于强制性的保险规定，而雄都旅行社认为上诉条款的规定属于旅行社旅游意外责任保险，不是游客旅游意外人身保险，没有法律依据。雄都旅行社没有及时为王某某之子王某办理旅游意外保险，显然负有不作为的过错责任。对不满16周岁的未成年人是否予以投保，法律没有强制性规定，可根据具体情况决定是否承保。事故发生后，雄都旅行社为王某等9人投保的事实表明，对不满16周岁的未成年人保险公司亦同意承保。国家旅游局颁布的《旅行社办理旅游意外保险暂行规定》第六条第二款还规定“国内旅游、出境旅游，旅游意外保险期限从旅游者在约定的时间登上由旅行社安排的交通开始，直至该次旅行结束离开旅行社安排的交通工具为止。”王某某与其子王某作为游客在普陀山海滨浴场游泳虽不是旅行社安排的旅游项目，但该行为仍在雄都旅行社安排的整个旅游行程之中，而不是在此次旅行结束离开旅行社安排的交通工具之后，即本次旅行还未乘车返回扬州江都出发地，属于上述规定所称的整个旅游行程之中，因此雄都旅行社对王某在旅游行程中发生的意外死亡，应该承担保险赔偿责任。雄都旅行社上诉称王某擅自离开旅行社安排的旅游地点属于自行中止旅行社安排的旅游行程没有事实和法律依据。雄都旅行社应当在旅游出发前为王某办理旅游意外保险而未办理，应在事故发生后次日方去保险公司匆忙补办，从而导致补办的保险合同对王某不能有效，使得王某某不能获得相应的保险赔偿。雄都旅行社事后补办的协议中约定的保险金额为30万元，属投保人的期待利益，在投保理赔事由成就后即为可得利益。雄都旅行社的行为违反了国务院《旅行社管理条例》和其应尽的法定义务，应承担保险赔偿责任。其上诉称双方没有事先约定要给王某办理旅游意外人身保险和王某未满16周岁不能作为被保险人的理由是自相矛盾且无法律依据的。
综上，雄都旅行社依其工作特点和有关规定与游客成立口头合同后便负有为其办理保险的义务，其事后匆忙补办保险手续的行为，也表明雄都旅行社收取的旅游费中包含保险费而未及时给游客投保，由此产生的法律后果理应由其自行承担。
原审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确，上诉人扬州雄都旅行社的上诉理由无法律依据，本院不予支持。故依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、一百零六条、一百一十一条、一百一十二条和国务院颁布的《旅行社管理条例》第二十二条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费850元由扬州雄都旅行社负担。
本判决为终审判决。
审判长徐东方
代理审判员马荣
代理审判员周建明
二○○○年三月二日
书记员刘悦梅
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