上诉人（原审被告）河南公路项目管理有限责任公司。
法定代表人孙某某，董事长。
委托代理人王智勇，河南译达（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）张某甲，男，生于X年X月X日，汉族。
委托代理人张某乙，女，生于X年X月X日，汉族。
委托代理人焦江波，河南广文（略）事务所（略）。
上诉人河南公路项目管理有限责任公司因劳动争议纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院(20lO)牟民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告张某甲经网上招聘报名，笔试、面试及军训后，到被告河南公路项目管理有限责任公司工作，双方于2008年11月15日签订劳动合同，劳动合同期限为自2008年11月15日至2011年11月14日止，其中试用期为自2008年11月15日至2009年5月14日止，工作地点为新乡，正常工作时间工资标准为按照员工岗位所对应的公司岗位工资标准执行，试用期工资为按照员工岗位所对应的公司岗位工资标准的80％执行，双方必须依照国家和地方有关社会保险的规定，参加养老保险、医疗保险、住房公积金、失业保险、工伤保险，按时足额缴纳社会保险费。试用期届满前，被告出台《公司员工试用期考核管理办法(暂行)》，对试用期员工进行试用期期末考核，《办法》规定，试用期期末考核为员工试用期期满前必须接受的考核，目的是检验员工在试用期即将届满时是否符合录用条件、符合所在岗位要求、遵守公司的各项制度，考核合格后试用期满转为公司正式员工，考核不合格依法予以解除劳动合同；考核内容分为专项业务技能考核和综合测评，通过考核全面掌握员工试用期间的德、能、勤、绩、廉等情况表现，业务技能考核低于30分的，直接判定为期末考核结果不合格。后原告在试用期期末考核中业务技能考核低于30分，被告于2009年5月11日作出解除劳动合同通知，通知称因原告试用期期末考核不合格，根据《公司员工试用期考核管理办法(暂行)》规定，自2009年5月14日起，公司解除与原告的劳动合同关系。原告于2010年3月15日签收解除合同通知书。原告不服被告解除劳动合同决定，申请仲裁，要求撤销被告解除劳动合同决定，恢复劳动合同关系，仲裁机关裁决驳回原告的仲裁请求。原告不服仲裁裁决，于2010年6月3日诉至法院。另查明，原告2008年11月至2009年5月的工资分别为640.14元(半月)、1280.28元、1520.28元、1674.76元、1280.28元、1280.28元、800元(半月)。原告工资发至2009年5月14日。试用期间被告未给原告办理缴纳社会保险和住房公积金。
原审法院认为：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位与劳动者解除劳动合同应当符合法定的条件和程序。用人单位制定的规章制度不得违反法律规定。本案中，被告以原告试用期期末考核不合格为由，根据《公司员工试用期考核管理办法(暂行)》的规定与原告解除劳动合同，其《办法》规定，员工试用期期末考核合格后试用期满转为公司正式员工，考核不合格依法予以解除劳动合同，业务技能考核低于30分的，直接判定为期末考核不合格。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，被告以原告试用期期末考核不合格为由与原告解除劳动合同，首先就不符合上述法律规定的解除劳动合同的条件和程序。即使按被告辩称的试用期期末考核不合格就属于不符合录用条件，但试用期的考核与录用条件是完全不同的两个概念，录用条件一般情况下是指法律法规规定的基本录用条件和用人单位在招聘时规定的知识文化、技术水平、身体状况、思想品质等条件，录用条件在录用前就应该确定并向职工明示，被告实行的试用期期末考核正如被告《办法》所说的，是检验员工在试用期即将届满时是否符合录用条件、符合所在岗位要求、遵守公司的各项制度，考核内容包括德、能、勤、绩、廉等情况表现，可见，试用期考核的范围包括录用条件但其范围要比录用条件广得多，试用期考核不合格并不等于不符合录用条件，除非在录用前就将试用期考核不合格规定为录用条件，否则认为在试用期考核不合格就是不符合录用条件，实质上是以事后的标准衡量事前的行为，违背了事物发展的逻辑规律，故被告辩称试用期考核不合格就属于不符合录用条件的抗辩理由不能成立。况且被告也未举证证明录用职工时的录用条件，故没有证明原告不符合录用条件的标准，因而也就不能以此为由解除劳动合同。综上所述，被告以原告试用期期末考核不合格为由与原告解除劳动合同，不符合法律规定，其解除劳动合同通知应予撤销，原告要求确认被告的解除劳动合同决定违法并撤销该决定，理由正当，予以支持。原告要求恢复双方的劳动关系，由被告为原告安排工作，实际上是要求被告履行劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，故被告应继续履行劳动合同。原告第二、三项诉讼请求，在仲裁时虽未提出，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，该两项诉讼请求与解除劳动合同争议具有不可分性，应当合并审理。具体到每项诉讼请求，第二项诉讼请求属于劳动法和双方劳动合同明确规定的用人单位的义务，因其解除劳动合同通知被撤销，双方仍然存在劳动关系，其应依法履行为原告缴纳各项社会保险和住房公积金的义务。关于第三项诉讼请求，即要求被告按每月1580元支付13个月工资x元及25％的赔偿5135元，根据原劳动和社会保障部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条规定，用人单位违反规定或劳动合同约定解除劳动合同，造成劳动者工资损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用。本案中，被告违反规定解除劳动合同，根据上述规定，应支付原告应得工资并加付工资25％的赔偿费用，原告试用期的工资标准最低为1280.28元，相当于原告正常工作时间工资标准的80％，那么原告正常工作时间工资标准最低应为1600元，原告要求按每月1580元计算其工资，并未超出其工资标准，故其该项诉讼请求理由正当，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十八条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条、第二十条，参照原劳动和社会保障部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条规定，判决如下：一、被告河南公路项目管理有限责任公司于2009年5月11日作出的对原告张某甲的解除劳动合同通知违法，撤销该通知，被告继续履行双方于2008年11月15日签订的劳动合同；二、被告河南公路项目管理有限责任公司于本判决生效之日起三十日内为原告张某甲办理并交纳自2008年11月至2010年6月的养老、失业、医疗、工伤社会保险及住房公积金，具体数额以当地社会保险经办机构和住房公积金管理机构核定的数额为准；三、被告河南公路项目管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张某甲2009年5月至2010年6月的工资损失二万零五百四十元，并加付25％的赔偿费用五千一百三十五元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告河南公路项目管理有限责任公司负担。
上诉状河南公路项目管理有限责任公司上诉称，一、原判决认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的《劳动合同》第6条中明确约定“被上诉人应遵守上诉人的各项规章制度，如有违反，上诉人有权根据劳动合同法及公司规章制度进行处理，直至解除本合同”。根据上诉人规章制度之一的《公司员工试用期考核管理办法》已经明文规定，在试用期内经考核不合格者应解除劳动合同。被上诉人在试用期内未通过考试，经其再次申请复核，仍属不合格结果后，上诉人解除与其的劳动合同关系正确。二、原判决适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第(一)项，不应适用第四十条规定。三、原判决审理程序错误。原审的第二和第三项诉讼请求为主张“保险金”和“工资”的支付，原判决认为被上诉人就该两项主张与上诉人的第一项“撤销解除劳动合同”具有可分性错误。上诉请求撤销原判决，并改判、驳回被上诉人原审诉讼请求，案件诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张某甲辩称，原审判决正确，要求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，河南公路项目管理有限责任公司《公司员工试用期考核管理办法》是在双方当事人劳动合同签订后，员工考核前颁布、实施的规章制度，不适用于张某甲是否符合录用条件的考核。原判决认为河南公路项目管理有限责任公司作出的对张某甲的解除劳动合同通知违法，撤销该通知的处理正确。原审法院认为张某甲第三项诉讼请求与第一项诉讼请求具有不可分性正确。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件的司法解释，原审判决第二项内容不属于人民法院民事案件的审理范围，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省中牟县人民法院(20lO)牟民初字第X号民事判决第（一）项、第（三）项；
二、撤销河南省中牟县人民法院(20lO)牟民初字第X号民事判决第（二）项。
二审案件受理费十元，由上诉人河南公路项目管理有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长陈震
审判员范亚玲
审判员张晔
二○一一年三月七日
书记员（代）李楠楠
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