上诉人(原审被告):李某，男，汉族，X年X月X日生，待业，住（略）。
委托代理人：黄某界，重庆光界律师事务所律师。
委托代理人：梁利君，重庆光界律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张某，女，苗族，X年X月X日生，彭水烟草公司职工，住（略）。
委托代理人：袁伟，重庆绿荫律师事务所律师。
上诉人李某与被上诉人张某离婚纠纷一案，重庆市黔江区人民法院于2009年3月12日作出（2008）黔法民初字第X号民事判决。李某对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，于2009年5月25日对上诉人李某及其委托代理人梁利君，被上诉人张某及其委托代理人袁伟进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：原告张某与被告李某于2001年9月经人介绍认识，并于同年11月29日登记结婚。X年X月X日生育一子李某原。原告曾于2007年10月向法院提起诉讼要求离婚，后经调解达成协议和好。张某系中国烟草总公司重庆市公司彭水分公司职工，居住在彭水县X镇X街X号(寿险公司综合楼)5-X室。李某于2001年6月在中国人寿保险股份有限公司彭水支公司任职，2005年12月辞职，其经常居住地为黔江。张某的住房公积金至2008年11月26日止，为x元。婚姻关系存续期间的养老保险金为x元。2008年11月24日，李某申请人民法院对张某的银行存款及住房公积金予以冻结，经查张某银行存款共有6972.27元。该部分款项被人民法院予以冻结。彭水汉葭镇X街X号5-X号房屋内财产有：六门柜、床、梳妆台、七座沙发各一、34寸海信电视一台、厨具一套、餐桌椅一套、电脑一台、空调一台、电冰箱一台。被告李某于2007年1月26日向吴小霞借款18万元。2006年9月向陈蓉借款2万元，归还1.3万元，余7000元未归还。另查明被告李某婚前另有子女李某、李某芮。
原告张某诉称：由于双方婚前了解不够，草率结婚，婚后又未建立起真挚的夫妻感情，双方常因家庭琐事发生打骂。原告曾于2007年10月向法院提起诉讼要求离婚，后经调解达成协议和好，但是被告不但不履行自己在和解时的承诺，反而变本加厉，对原告开口就骂，动辄就打，严重的伤害了原告的身心健康。故起诉至人民法院要求判令原、被告离婚；婚生子李某原由原告抚养，由被告每月支付子女抚养费453.16元；平均分割夫妻共同财产。被告李某辩称：双方感情确已破裂，同意离婚。对原告诉称的部分事实不赞成，被告未动辄打骂原告，反而原告曾用刀刺伤过被告；原告在婚姻关系存续期间与他人有不正当关系，存在过错；因双方曾有约定，如一方有过错，则放弃夫妻共同财产及子女抚养权，原告要求分割财产的请求不应得到支持；原告不履行母亲的责任，子女随原告生活对其成长不利，请求判令子女由被告抚养。
一审法院认为，原、被告自愿离婚，符合法律规定，应予准许。对财产按照相关法律予以确认及分割：被告李某提出，因双方曾约定，如一方在婚姻关系存续期间存在过错，则放弃夫妻共同财产的分割及子女抚养权。由于该约定违背了婚姻法离婚自由的规定，因此不具有法律效力。位于彭水县X镇X街X号(寿险公司综合楼)5—X室房屋，原告提交的收据证明该房屋的购房款是在结婚后缴纳，装修是父母出资，应属于共同财产。被告认为应属于婚前财产，反驳证据为两份证明及调查笔录：1、人寿保险彭水公司的证明，该证明只能证明被告取得房屋的经过，而不能证明该房屋权属。2、几份调查笔录，根据民事诉讼证据规则相关规定，对于无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。因被告无其他证据予以佐证，该部分证据不能作为定案依据。该房屋系双方婚后交款和办理房屋产权证，因此应当认定为夫妻共同财产。对于房屋分割问题，原告张某在彭水生活、工作，该房屋由原告使用较为方便。双方对房屋估价为13.6万元，由原告张某享有房屋所有权并补偿被告李某人民币6.8万元。
位于黔江城西街道办事处彩虹路房屋经被告提交的证据，该房屋产权并未确定，被告李某的父母正在主张该房屋的权利。因此，对该处房产，因涉及其他人的权利，法院不作处理，由当事人另行主张。
房屋内家电、家具从有利于生活出发，空调、梳妆台、六门柜、厨具、沙发、床、餐桌椅归原告张某所有；电视机、电冰箱、电脑归被告李某所有。张某的存款、住房公积金及养老保险金共计x元，为夫妻共同财产，应平均分割，由张某支付给李某x元。
被告李某债务两笔。一笔为18万元，经庭审查明，该笔款项系被告李某向吴小霞借贷，有欠条及证人出庭作证。李某陈述，该款用于作工程，目的是为筹集儿子的医疗费，工程都已经做完，但是未收到款。张某称，对于被告做工程，自己不知情，因为自己居住在彭水，被告长期在黔江，其收益也未用于家庭开支，因此该款属于被告个人债务。根据相关规定，婚姻关系存续期间，若一方未征得对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活的，应作为个人债务。该笔款项系被告李某借款从事经营活动，且原告对其从事的经营活动并不清楚，而经营活动尚无收益，即收益并未用于家庭开支，因此该笔款项应认定为被告李某个人债务，而因该工程所得债权亦属于被告李某所有，故法院对原告张某要求分割被告因工程所得的2万元债权的主张不予支持。第二笔债务7000元，被告李某提交债权人的起诉状作为证据，原告张某称自己并不知道，该笔钱也未用于家庭开支。婚姻关系存续期间一方的借款，没有证据证明确用于家庭生活，而另一方不予认可的债务，不宜认定为夫妻共同债务加以分割，可由债权人自行主张。
原、被告双方均要求抚养子女，根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的相关规定，对双方均要求抚养子女的，以下情况的应该优先考虑：子女随一方生活较长，改变生活环境对子女健康成长不利的；一方无其他子女，而另一方有其他子女的。本案原、被告子女李某原，现年6岁，长期随原告在彭水生活读书，与母亲感情较深，且被告婚前另有两名子女。因此，婚生子李某原由其母亲抚养更有利于其成长。原告要求被告每月支付453.16元子女抚养费，因被告李某无固定工作，收入不稳定，结合当地消费水平，以每月支付400元子女抚养费较适宜。原告提到因子女李某原先天残疾，需要手术矫正，手术费用应当各自承担一半。因该笔费用未实际产生，应在实际产生后另行主张。
被告李某提出，因原告张某与他人有不正当行为，要求原告赔偿8万元。根据法律规定，其不属于请求损害赔偿的范围，故不予支持。
依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第三十九条、第四十六条之规定判决：一、原告张某与被告李某离婚；二、婚姻关系存续期间共同财产：位于彭水县X镇X街X号人寿保险公司宿舍5—X室由原告张某所有，张某补偿被告李某人民币6.8万元；张某的住房公积金、养老保险金及存款共计x元，由原告张某支付被告李某x元；空调、梳妆台、六门柜、厨具、七座沙发、床、餐桌椅归原告张某所有，电视机、电冰箱、电脑归被告李某所有；三、婚生子李某原由原告张某抚养，被告李某每月支付子女抚养费400元，至李某原18周岁止；四、驳回原告张某其他诉讼请求。案件受理费240元，由张某负担。
李某对该判决不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。主要事实和理由：一、原判认定事实不清。双方虽于2001年11月29日登记结婚，但次年4月才举行婚礼同居生活。李某于2001年8月就已分到了彭水人寿保险公司的福利房，虽次年1月交款但发生在同居生活前，故该套房屋应属于李某的婚前个人财产，不是共同财产。寿险综合楼X-X号房内的家电家具均是李某出资于双方同居生活前购买，也应是李某的婚前个人财产。李某在婚姻关系存续期间借款x元用于工程垫支，其收益用于子女的医疗费和家庭日常开支，应作为共同债务由双方分摊。而原判以张某居住在彭水，李某居住在黔江就认定张某对借款不知情，仅以张某的个人陈述就认定收益未用于共同生活依据不足。二、判决结果严重违法。李某与张某约定过错方放弃夫妻共同财产的分割及子女抚养权，符合婚姻法的规定，应属有效约定。李某诉讼中提交了充分的证据证明张某与他人有不正当关系，存在重大过错，应放弃对共同财产的分割及放弃对子女的抚养权。同时，应赔偿李某精神抚慰金x元。
被上诉人辩称：一、原判认定寿险综合楼X-X号房是共同财产正确，因交纳房款、办理所有权证均是在婚后进行，取得该房的所有权应是在婚姻存续期间，同时该房内的家电家具均是在办理结婚登记后购买，并且是张某的父母所购买，也应属共同财产。二、李某所借的x元形成于双方分居期间，且张某对此不知情，收益未用于共同生活，应属李某的个人债务由其个人偿还。三、双方所签婚姻保证书约定不明，且违反了离婚自由的规定，对子女的抚养是父母的法定义务，不能约定放弃，应属无效约定。同时李某主张的张某与他人有不正当关系也证据不足，不符合法定赔偿的条件。请求驳回上诉，维持原判。
二审诉讼中，李某提交了中国人寿保险股份有限公司彭水县支公司关于福利住房分配的有关要求（彭）寿法X号文件及该公司关于住房分配人员名单的通知各一份，以此证明该公司寿险综合楼X-X号房属于李某的婚前个人财产。张某质证认为该文件缺乏真实性，不予认可。本院审查认为，该证据不能证明李某于2001年8月就取得了讼争房屋的所有权，该证据与待证事实缺乏关联性，不予采信。
本院二审查明：2003年1月3日，李某与张某签订《婚姻保证协议》，该协议约定：夫妻双方互相忠实对方，不支持第三者插足，不得有婚外性行为，如有以上行为导致婚姻破裂的，过错方将受到罚处。其处罚为：①过错方在离婚时须放弃全部家产分割权，并一次性赔偿无过错方精神损害费x元。②过错方必须放弃所生育孩子的抚养权••••••。2006年12月3日双方再次签订具有相同内容的《婚姻保证书》。
李某主张张某曾与他人有不正当关系，诉讼中提交了手机号为x登记使用人为谭小刚的通话清单若干份、张某的舅舅周兴权的情况说明1份、信件1封、驾驶证复印件1份、照片3张、李某的证言。本院审查认为，通话清单尚不能证明张某与谭小刚的哥哥谭波非正常连续多次通话，周兴权的证词是传来证据，效力低，信件和驾驶证复印件不能证明来源于张某的住处，李某系李某的朋友，存在利害关系。故该组证据不能充分证明张某与他人有不正当关系，对李某主张的该项主张，不予认定。
张某在一审庭审中陈述：李某做事都是他自己做，在黔江做的事都瞒着她，工程的事瞒不住才给她说的，对借的x元不清楚，事后李某给她念她才知道做工程。彭水的工程做多少收益她并不知，彭水工程有七、八万元的帐没收到。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，张某要求与李某离婚，李某同意离婚，应予准许。对双方争议的寿险综合楼X-X号房及房内家电家具属李某的个人财产还是其与张某的共同财产、双方所签的婚姻保证书是否有效及约定条件是否成就、李某所借债务是否属共同债务问题，现评述如下：
一、双方争议财产的认定及处理。讼争的寿险综合楼X-X号虽系李某单位所分的福利房，但李某交纳房款在双方婚姻关系存续期内，李某未提交充分的证据证明其交纳房款的钱系其婚前财产，办理该房的所有权证也在双方婚姻关系存续期间，故该套房屋应视为李某与张某在婚姻关系存续期间用共同财产交纳房款并取得房屋所有权，应当为夫妻共同财产。同样，该房屋内的家电家具也是在双方登记结婚后举行婚礼前购买，系婚姻关系存续期间取得的财产，应为夫妻共同财产。原判对此认定正确，予以维持。原判考虑财产的使用情况及子女的利益作出的处理也予维持。
二、婚姻保证书的效力及子女抚养。《中华人民共和国婚姻法》第四条规定夫妻之间应当互相忠实，第十九条规定夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，第二十一条规定父母对子女有抚养教育的义务。李某与张某签订的婚姻保证书对双方违反忠实义务所作的惩罚性约定，并没有违反离婚自由的规定，其中对财产的约定体现了对过错方的惩罚和对无过错方的保护，符合婚姻法的规定，应属有效。但对子女抚养的约定，违反了父母均有抚养子女的义务的强制性规定，抚养子女作为父母的法定责任不能放弃，该约定无效。但婚姻保证书所约定的条件并未成就，李某主张张某与他人有不正当关系，但证据不充分。故李某以张某违反婚姻保证协议为由主张抚养子女、分割全部财产及要求精神损害赔偿的主张不予支持。原判从子女的生活现状等方面判决子女由张某抚养，李某承担部分抚养费并无不当，本院予以维持。
三、双方债务的认定及处理。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。李某在婚姻关系存续期间所借债务x元，用于其承包工程的垫支款。虽借款时与张某未达成共同举债的合意，但从张某的陈述可以推定事后张某对此知情。对于双方争议的承包工程收益是否用于共同生活，李某提出是用于子女做手术及家庭开支，张某辩称未用于共同生活，该两笔债务应是李某的个人债务，但诉讼中除了其个人陈述以外，并没有其他证据，故张某的该项举证，因证据不足不能认定，其应承担举证不能的法律后果。故该两笔债务应属于李某与张某的共同债务。李某承包工程尚有债权未收回，张某也可主张权利。原判虽对该两笔债务作出认定，但判决主文部分未作处理，本院予以纠正。
综上，原判认定事实部分有误，实体处理也有不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、维持重庆市黔江区人民法院（2008）黔法民初字第X号民事判决；
二、共同债务：借吴小霞人民币x元，借陈蓉7000元，合计x元，由李某负责偿还x元，由张某负责偿还x元；
三、驳回李某的其他诉讼请求。
一审案件受理费240元，由张某负担；二审案件受理费240元，由李某负担。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向重庆市黔江区人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审判长刘光明
审判员黄某
代理审判员谭中宜
二○○九年八月四日
书记员梁林君
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