上诉人（原审原告）：重庆市泰诚建设工程有限公司，住所地重庆市涪陵区X路顺江花园香江苑C栋X-X号。
法定代某人：李某某，该公司总经理。
委托代某人：孙小雪，重庆律缘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：秦某某，男，汉族，X年X月X日生，城镇居民，住（略）。
委托代某人：谭登胜，重庆星兴律师事务所律师。
原审第三人：代某某，男，汉族，X年X月X日生，务农，住（略）。
原审第三人：郎某某，男，土家族，X年X月X日生，务农，住（略）。
原审第三人：马某某，男，土家族，X年X月X日生，务农，住（略）。
原审第三人：付某某，男，土家族，X年X月X日生，务农，住（略）。
上诉人重庆市泰诚建设工程有限公司（以下简称泰诚公司）与被上诉人秦某某、原审第三人代某某、郎某某、马某某、付某某工伤事故损害赔偿纠纷一案，石柱土家族自治县人民法院于2008年12月29日作出（2006）石民初字第X号民事判决，上诉人泰诚公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2009年6月24日对上诉人泰诚公司的委托代某人孙小雪，被上诉人秦某某及其委托代某人谭登胜，原审第三人代某某进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2005年5月11日，原告重庆市涪陵建设工程公司与三河乡人民政府签订《三河乡X村道暨旅游公路建设合同书》，由原告承建该公路建设；签订该合同时，代某某系原告代某人。2005年5月7日，代某某以本人名义与郎某某签订《工程承包合同》，并将该工程项目转包郎某某。2005年7月22日，郎某某与马某某签订《工程承包合同》，约定将公路X排水沟部分工程分包给马某某。2005年7月27日，马某某与被告秦某某签订《工程承包合同》，秦某某从事爆破作业。2005年8月1日起被告秦某某即在该公路工程务工，于同年11月6日在作业过程中受伤。于同日到石柱县中医院住院治疗，诊断为:骨盆骨折，腰骶部软组织挫伤。住院56天，支付某疗费8916.63元。2005年12月14日石柱县劳动和社会保障局认定为工伤，2006年4月3日石柱县劳动鉴定委员会鉴定为六级伤残。2006年6月26日，重庆市劳动鉴定委员会对秦某某的劳动能力再次鉴定为六级伤残。2006年9月30日石柱县劳动争议仲裁委员会作出石劳仲案字(2006)第X号仲裁裁决:由原告重庆市涪陵建设工程公司支付某告秦某某一次性伤残补助金x.88元，一次性工伤医疗补助金x.30元，一次性伤残就业补助金x.00元，停工留薪期工资4785.68元，医药费8916.63元，住院伙食补助费672元，护理费1680元，鉴定费和交通费353元，合计x.49元。一年后，根据原告之申请，2007年12月28日石柱县劳动鉴定委员会对秦某某的劳动能力进行了复查鉴定，仍确定为六级伤残；2008年1月23日原告向重庆市劳动鉴定委员会申请再次鉴定，该鉴定委员会于2008年1月28日通知原告在30日内提交材料，但原告至今未交齐所需材料，根据《重庆市工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第十条之规定:“未在规定期限内补正全部材料的，视为未提出申请”。因此，重庆市劳动鉴定部门于2008年2月25日已电告当事人撤销鉴定，并向法院说明，原告要求再次鉴定之申请未受理，劳动鉴定部门不再对该工伤等级进行鉴定。原、被告主张的秦某某的“本人工资”情况，均未提供充分证据说明。另查明，被告秦某某垫付某重庆再次鉴定的交通费用153元、鉴定费200元、复查鉴定CT放射费用360元。再查明，被告秦某某在仲裁时已提出终止与原告重庆市涪陵建设工程公司的劳动关系。
原告重庆市涪陵建设工程公司诉称：被告于2005年8月1日到原告承建的万寿寨村X路处从事给原告提供片石的生产经营活动。在活动前约定原告以每立方6元的单价从被告处购买片石，被告自行负责生产活动中的一切事务，原、被告间构成加工承揽关系。2005年11月6日，被告在工作中从岩上掉下受伤。在这次事故中，被告的损失应由其自行承担责任，而不应享受工伤保险待遇，原告最多只承担选任过失的赔偿责任。其次，被告在工伤劳动能力鉴定过程中与鉴定方串通，鉴定方所谓的专家组是一个人根据被告意愿编造出来并签上名字的情况下杜撰出的鉴定报告。第二次也是被告以前次方法如法炮制而来，导致鉴定结果照搬照抄第一次而来。再次，石劳仲裁字[2006]第十五号仲裁裁决书在仲裁原告支付某用中对一次性伤残补助金的计算属重复裁定，就按被告的申诉和仲裁庭的认定，其一次性伤残补助金只能是x.98元，重复裁定的x元应当减去。因此，请求人民法院依法判令原告不支付某告下列费用：一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪工资、医药费、住院护理费、住院伙食补助费、伤残鉴定费、交通费，共计x.49元，并由被告承担本案的诉讼费用。
被告秦某某辩称：1、原、被告之间是合法的劳动用工关系，而并非原告所称的加工承揽关系；2、被告的受伤性质为工伤，这是行政行为作出的认定，且原告没有在法律规定期限内提出复议或提起诉讼即表示认可该决定；3、劳动能力等级鉴定是合法的，伤残鉴定结论在鉴定委员会组成人员和程序上都是合法的；4、本案的责任主体为原告涪陵建设工程有限公司；5、仲裁裁决中不存在重复计算一次性伤残补助金，第三项“一次性伤残补助金”为笔误，应该为“一次性伤残就业补助金”；6、仲裁裁决的内容基本合情合理；7、被告要求获得下列工伤待遇赔偿：(1)一次性伤残补助金x.88元；(2)一次性工伤医疗补助金x元；(3)一次性伤残就业补助金x.00元；(4)停工留薪工资4785.67元；(5)医疗费用8916.63元；(6)住院护理费用1710元；(7)住院伙食补助费684元；(8)伤残鉴定费200元；(9)交通费229元。共计x.48元。
第三人代某某述称:其并非将工程发包给被告秦某某，且做伤残鉴定的时候代某某并不知道这一情况。郎某某述称：其清楚秦某某当时受伤的情况，当天上午曾警告他不要在危险的情况下撬石头，否则对后果不负责任，马某某、廖泽清和马某海都清楚这一情况。因此，秦某某的受伤是自己的责任造成的。马某某述称：其之所以找到秦某某，是因为他具有爆破资质，因此，是请他来从事爆破作业。付某某述称:其只是帮忙管理马某某承包的工程，且不清楚秦某某出事的情况。
一审法院认为，本案的争议焦点：一、被告秦某某与原告重庆市涪陵建设工程公司是否存在劳动关系二、赔偿责任主体三、被告秦某某“本人工资”如何计算
关于焦点一。首先，石柱县劳动和社会保障局于2005年12月14日作出的石劳社伤险认决字(2005)X号决定:认定秦某某骨盆骨折、腰骶部软组织挫伤属工伤。工伤是一种具体行政行为，属于劳动行政部门的职权范围。用人单位或劳动者对劳动行政部门认定的工伤结论不服的，只能通过行政复议或行政诉讼的方式解决。原告重庆市涪陵建设工程公司在收到该工伤认定决定书后，在法定期限既未申请行政复议，也未提起行政诉讼，可视为对该工伤认定结论的认可。其次，根据2005年5月25日劳动和社会保障部劳社部发(2005)X号文件“关于确立劳动关系有关事项的通知”第五条规定:劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。第三，重庆市高级人民法院《关于审理工伤行政诉讼案件若干问题的暂行规定》第八条第一款第(二)项之规定，建筑业企业对建筑工程进行发包、分包的，工伤赔偿责任的承担应根据以下具体情况分别确定:凡发包给无用工主体资格的其他单位或自然人的，应认定发包方与该单位或自然人使用的人员存在劳动关系，并由发包方对该单位或自然人使用的人员承担工伤赔偿责任。因此，原告主张未与被告建立过劳动关系诉求不属法院民事受理范围的理由不能成立，其请求不予支持。由于原告未参加工伤保险，故应依法赔付某告应享受的工伤待遇。
关于焦点二。根据2005年5月25日劳动和社会保障部劳社部发(2005)X号文件“关于确立劳动关系有关事项的通知”第四条规定:建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备主体资格的发包方承担用工主体责任；本案原告将工程转包或分包的主体，均属自然人，无用工主体资格。根据重庆市高级人民法院《关于审理工伤行政诉讼案件若干问题的暂行规定》第八条第一款第(二)项之规定，本案工伤赔偿的责任主体应为原告重庆市涪陵建设工程公司。
关于焦点三。根据《工伤保险条例》第六十一条第三款规定，本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。但被告秦某某于2005年受伤，2004年并未在原告工地务工，根据公平合理原则，可以按秦某某受伤前一年的全市职工平均工资作为其本人工资。根据重庆市劳动和社会保障局、重庆市统计局渝劳社发(2005)X号文件“关于公布重庆市2004年度职工平均工资的通知”，2004年重庆市职工平均工资为x元(即月均工资1196.42元)。
被告秦某某应享受的工伤待遇项目及数额：一、根据《工伤保险条例》第三十四条第一款第(一)项之规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，一次性伤残补助金为14个月的本人工资。因此，被告秦某某应享受的一次性伤残补助金为1196.42元/月×14月=x.88元。二、根据《工伤保险条例》第三十四条第二款之规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付某次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。根据重庆市统计局公布的2005年度在岗职工平均工资为x元/年(即月均工资为l385.83元)。根据《重庆市工伤保险实施暂行办法》第二十八条第二款之规定，一次性工伤医疗补助金以全市上年职工月平均工资为基数计发，其中六级10个月。即被告秦某某应享受的一次性工伤医疗补助金为:1385.83元/月×10月=x.30元。五级、六级工伤职工的一次性伤残就业补助金以按月发给的伤残津贴为基数计发，初次领取伤残津贴的，按15年计算。根据《工伤保险条例》第三十四条第一款第(二)项之规定，伤残津贴，六级伤残为本人工资的60％。即被告秦某某应享受的一次性伤残就业补助金为:1196.42元/月×60％×12月×15年=x元。三、根据《工伤保险条例》第三十一条第一款之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。如前所述，结合《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定，被告秦某某的停工留薪期为4个月。即被告秦某某应享受的停工留薪期工资为1196.42元/月×4月=4785.68元。四、被告秦某某因治疗工伤用去医疗费8916.63元，交通费153元，复查鉴定CT放射费用360元，鉴定费200元，依法原告应予赔付。其因治疗工伤住院56天，根据《工伤保险条例》第二十九条第四款之规定，职工住院治疗工伤的，由所在单位按本单位因公出差伙食补助标准的70％发给住院伙食补助费；其住院伙食补助费可按每人每天12元计算，则秦某某应享受的住院伙食补助费为12×70％×56=470.40元。被告秦某某住院期间可确定1人护理，其护理工资可考虑每人每天30元，则护理费为30×56=1680元。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第(三)项，《工伤保险条例》第五条第二款，第二十九条第一、四款，第三十一条第一、三款，第三十四条，参照《重庆市工伤保险实施暂行办法》第二十八条第二款，劳动和社会保障部劳社部发(2005)X号文件“关于确立劳动关系有关事项的通知”第四条、第五条之规定判决：一、驳回原告重庆市涪陵建设工程公司的诉讼请求；二、限原告重庆市涪陵建设工程公司在本判决生效后五日内支付某告秦某某一次性伤残补助金x.88元，一次性工伤医疗补助金x.30元，一次性伤残就业补助金x元，停工留薪期工资4785.68元，医疗费8916.63元，住院伙食补助费470.40元，护理费1680元，鉴定费200元，交通费153元，复查鉴定CT放射费用360元；合计x.89元。案件受理费5035元，公告费560元，合计5595元，由原告重庆市涪陵建设工程公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付某钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付某延履行期间的债务利息。
泰诚公司对一审判决不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判被上诉人不享有工伤保险待遇，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。其主要事实和理由：一、上诉人与被上诉人不存在劳动关系，只是加工承揽关系；二、原判认定事实不清，被上诉人劳动能力鉴定结论应为七级，不应是六级，其计算被上诉人工伤保险待遇范围不当；三、上诉人要求对被上诉人的伤残等级复查鉴定进行再次鉴定。
被上诉人秦某某答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，建议维持原判。
原审第三人代某某述称：同意泰诚公司上诉意见。
原审第三人郎某某、马某某、付某某未作答辩。
本院二审审理查明：2009年4月10日重庆市涪陵建设工程公司因企业改制，其企业名称变更为重庆市泰诚建设工程有限公司。
本院查明的其余事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点为：一、泰诚公司应否对秦某某工伤事故损害承担赔偿；二、原判计算秦某某工伤保险待遇范围是否正确。
关于焦点一。上诉人主张其与被上诉人不存在劳动关系，只是加工承揽关系的理由不成立，上诉人与被上诉人虽未签订书面劳动合同，但存在事实上的劳动关系。由于上诉人转包或分包给无用工主体的自然人，应由上诉人对自然人使用的秦某某承担工伤赔偿责任。
关于焦点二。秦某某工伤保险待遇范围中秦某某的劳动能力被鉴定六级，泰诚公司未提供证据证明秦某某的伤情发生了变化，其在一审诉讼中虽然提出了对秦某某的伤残等级复查鉴定进行再次鉴定的申请，但由于泰诚公司未在规定的时限内补正全部材料，应视为未提出申请，故上诉人要求对被上诉人的伤残等级复查鉴定进行再次鉴定的申请，本院不予准许。原判根据秦某某的六级伤残计算秦某某工伤保险待遇并无不当。
综上所述，原判事实认定清楚，法律适用正确，应予以维持。泰诚公司上诉的事实和理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1282元，由重庆市泰诚建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向石柱土家族自治县人民法院申请强制执行，申请执行的期限为二年。该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审判长黄某
代某审判员甘国艳
代某审判员谭中宜
二○○九年七月三十一日
书记员谢红军
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