上诉人（原审原告）奥润德体育（北京）有限公司，住所地北京市海淀区X路X号中关村创业大厦X层X室。
法定代表人任某，董事。
委托代理人卓涛，北京市清华源（略）事务所（略）。
委托代理人刘某，男，X年X月X日出生，奥润德体育（北京）有限公司职员，住（略）。
上诉人（原审被告）张某，男，X年X月X日出生，汉族，北京金地（略），住（略）。
上诉人（原审被告）北京金地名士体育有限公司，住所地北京市朝阳区X路X号院X号楼X室。
法定代表人张某，总经理。
上诉人奥润德体育（北京）有限公司（简称奥润德公司）、张某、北京金地名士体育有限公司（简称金地名士公司）因侵犯商业秘密及竞业禁止纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2009）海民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。现已审理终结。
原审法院认为：在奥润德公司与张某等四方签订的出资人协议中，约定奥润德公司与樊克增实际出资，张某与程景峰以自身的相关经验参与经营，两人风险薪酬和提成达到10万元时，完成其投资，正式作为高尔夫部的股东参与分红。前期奥润德公司给张某发工资、上保险，张某向奥润德公司承诺合同期内和合同终止后三年内不在其他相关单位任某，承担保密义务及不得影响奥润德公司的正常经营和客户关系。此时双方之间的法律关系具有劳动关系的性质。双方纠纷产生时，各方尚未确定张某完成投资，成为正式股东，出资人协议中所称的合作关系，尚未确定。故本案的审理系建立在张某与奥润德公司之间实际存在的劳动关系的基础上。
出资人协议以及张某向奥润德公司所作保密承诺中约定了竞业禁止条款，该条款并未明确在张某离职后的限制期限内给予其经济补偿，约定的解除合同后的限定时间亦超过劳动合同法规定的一般不得超过两年的上限。由于竞业禁止必然会限制劳动者的就业自由以及以自身优势谋生的权利，因此，提供补偿金是竞业禁止条款的一个效力要件。奥润德公司与张某之间约定的针对合同终止后三年内不得从事高尔夫相关业务的条款，没有支付给张某相应的补偿金，其竞业禁止的条款不能在张某离职后对其产生限制的效力。奥润德公司称在张某每月的7500元工资中已经包含了补偿金，但从出资人协议和涉案高尔夫球卡的销售业务内容可以看出，奥润德公司愿意投入资金与最初并不参与投资的张某合作，就是看重张某作为体育管理系毕业的研究生，有高尔夫球卡销售等相关经验，可以为高尔夫部的筹建和发展提供较大帮助，而高尔夫相关行业属高利润产业，同时考虑张某系作为未来合作人之一的身份参与经营管理，故上述工资并不超过一般该行业管理人员的工资水准，不包含对离职后竞业禁止的经济补偿。因此，奥润德公司针对张某签订的离职后的竞业禁止条款不具有法律效力。
关于张某在高尔夫部任某期间的竞业禁止在出资人协议和保密承诺中均有明确约定，且在一般情况下，劳动者尤其是主要管理人员在劳动合同期间负有不得竞业的附随义务，否则必然会产生利益冲突问题。因此任某期间的竞业禁止约定有效。张某在奥润德公司任某期间，即成立金地名士公司，经营与奥润德公司相同的业务，即从事了竞争性兼职。因此，张某尚未从奥润德公司离职时，在金地名士公司的就职行为，违反了与奥润德公司的合同约定，损害了奥润德公司的利益，双方对此应当向奥润德公司承担连带责任。关于张某与金地名士公司所称张某并未参与金地名士公司的经营，仅为借款一说，原审法院认为，张某为金地名士公司的法定代表人，上述身份与其所称仅为借款并不相符，且该公司经营的内容亦为张某所长，在奥润德公司提供的录音证据中其也表示金地名士公司经营状况很好，上述情形均不能支持其上述辩解内容。
商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。奥润德公司所诉张某与金地名士公司侵犯其商业秘密一节，其提供的证据系针对金地名士公司的球卡使用说明与奥润德公司基本相同，张某与金地名士公司提交了其他同行业公司在网络公布的类似使用说明。通过上述证据可以看出，此种说明系针对向银行存款金额较高的客户推荐入会购买高尔夫球卡所用，内容均为交付约3万元，可以在与发卡单位合作的不少于8个高尔夫球场在1年内打球66次，然后介绍服务流程、会员的权益和义务等，包括如何预定，如何取消预定等具体内容，并附合作球场的名单。上述内容属介绍推广性质的说明性文字，系公众可以从公开渠道获得的信息，不应属于商业秘密的范围。奥润德公司还主张张某带走客户名单并用在金地名士公司的经营中，但其未就此提交证据，其亦未提供自身作为商业秘密保护的客户名单，且针对此种办理球卡入会的会员，期限均应在一年以上，已经在奥润德公司入会的客户，现仍应为奥润德公司高尔夫部的会员，尚不可能跟随张某到金地名士公司入会，故奥润德公司的此种说法仅为推测，不能作为认定依据。
本案中奥润德公司解除与张某的合同后，不应再限制张某在同行公司就业，但张某在奥润德公司解除合同之前即参与成立了金地名士公司，经营相同业务内容，其行为构成违约，并与金地名士公司共同损害了奥润德公司的经营权益，奥润德公司起诉张某与金地名士公司的不正当竞争行为，于法有据。张某与奥润德公司签订的协议中约定张某如有违约，应承担赔偿损失的责任。从本案双方提交的关于高尔夫部的收入支出统计情况看，张某在高尔夫部工作期间，该部经营并未产生亏损，但考虑确实存在会员办卡时先期一次性收取费用，之后陆续发生向球场结算费用等支出，仅以前期盈利并不能说明整体盈亏。同时，张某的上述行为势必造成高尔夫部本应实现的收入有所减少。关于赔偿数额，奥润德公司所诉较高，综合考虑张某的过错程度，在职期间同同行竞业的时间，以及奥润德公司合理的诉讼费用，酌情确定赔偿数额，作为其在任某期间自行成立同行竞争性公司给奥润德公司造成损失的惩罚性赔偿。
张某在庭审中表示，奥润德公司单方解除合同，其目的是阻止其成为股东，该公司至今仍未向其支付扣留的风险薪酬和高额提成。原审法院认为，张某在奥润德公司任某期间，自行成立同业竞争公司，奥润德公司根据双方合同有权解除合同。上述合同期间应得收入的问题应由张某就其与奥润德公司之间的劳动关系协商解决或者提起劳动仲裁，不属于本案诉讼针对的侵犯商业秘密和竞业禁止的法律关系范畴。奥润德公司诉讼请求中针对张某借款的部分，以及其所称张某工作期间报销的相关费用给其造成损失等内容，也不属于本案审理范围，应由双方基于合同约定另行解决。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条之规定，判决如下：一、张某和金地名士公司共同赔偿奥润德公司经济损失及诉讼合理支出一万元；二、驳回奥润德公司的其他诉讼请求。
上诉人奥润德公司上诉称：首先，我公司高尔夫部自运营以来每月经营一直处于严重亏损状态。张某入职以来并未全力投入工作，在工作时间打高尔夫球、办私事，从2009年4月开始，这种情况愈发严重，张某经常行踪不定，且开着公车办私事。我公司发现张某在2009年5月注册成立了金地名士公司，不仅严重违反了保密承诺和出资人协议中的竞业禁止、忠诚勤勉的约定，还是一种严重有违职业道德的行为。其次，我公司与张某解除出资人协议后，其继续使用我公司汽车的行为构成了不当得利。第三，张某从我公司离职后，其与金地名士公司立即推出了与我公司相同的高尔夫运动卡，并利诱数名我公司的骨干代理销售人员到金地名士公司工作，且使用与我公司完全一致的产品使用说明。此外，张某还扬言要让与我公司正在合作的高尔夫球场终止与我公司的合作。张某与金地名士公司的不正当竞争行为严重影响了我公司的正常经营，使得我公司的卖卡营业收入锐减。第四，我公司为本案诉讼所支付的（略）代理费2万元也应当由张某与金地名士公司负担。综上，奥润德公司请求本院撤销原审判决，并判令张某和金地名士公司赔偿其公司经济损失10万元（包括惩罚性赔偿x元、不当得利x元、因竞业禁止和不正当竞争行为造成的部分营业损失x元）及诉讼合理支出2万元，共12万元。
上诉人张某上诉称：张某系体育管理系毕业的研究生，在加入奥润德公司之前已经从事高尔夫相关业务，有球卡销售经验，与球场联系较多，相关资料和客户资源都是由张某带到奥润德公司。张某与奥润德公司系四方合作经营高尔夫部，张某在初期不出资，但获得风险薪酬和分红达到10万元时，即正式成为股东。奥润德公司单方解聘张某，系不想让张某拥有15％的股份。竞业禁止和保密承诺的约定对于张某全是义务，没有任某权利，没有给张某任某补偿，显失公平。奥润德公司高尔夫部自成立之后一直盈利，奥润德公司尚拖欠张某的风险薪酬和分红。张某虽然在就职于奥润德公司期间担任某金地名士公司的法定代表人，但并未参与该公司的经营，未给奥润德公司造成任某经济损失。综上，张某请求本院撤销原审判决，驳回奥润德公司的全部诉讼请求。
上诉人金地名士公司上诉称：张某在就职于奥润德公司期间担任某金地名士公司的法定代表人，但并未因此给奥润德公司造成任某经济损失。综上，请求本院撤销原审判决，驳回奥润德公司的全部诉讼请求。
本院经审理查明：
2008年11月30日，奥润德公司与樊克增、张某、程景峰签订出资人协议，约定共同出资合作经营奥润德公司高尔夫部，四方出资，共同经营，共担责任，共享利益；奥润德公司与樊克增各出资40万元，张某与程景峰各出资10万元，担任某总经理；张某负责赛事部、招商部和销售二部，与银行合作推出球卡产品的销售，不得兼职，辞职或被解聘三年内不得从事与高尔夫相关的业务；张某月薪1.5万元，实际领取7500元，当月不亏损可领取另外7500元（风险薪酬），亏损则不得领取；连续三个月或年度出现亏损将被免职；每月可报销招待费、通讯费等，不超过分管部门营业额；半年度核发奖金为分管部门纯利的10％，风险薪酬及奖金所得前10万元将作为出资投入运营，完成后可领取现金，也可入股最高到持有20％的股份。
2009年1月9日，张某向奥润德公司出具保密承诺，保证在合作期间不在其他单位任某，合作及离职后保守公司的技术秘密和商业秘密，合作终止三年内不得影响奥润德公司的正常经营和客户关系；如有违反，奥润德公司有权解除合同，并就损失要求赔偿。合同中没有约定针对张某离职后的竞业禁止的限制给予任某补偿。
张某自2008年12月开始在高尔夫部工作，领取工资到2009年4月，每月均为7500元。
2009年5月31日，金地名士公司注册成立，经营范围包括组织体育赛事，销售体育用品，张某担任某公司法定代表人。
2009年6月11日，奥润德公司向张某发出解聘通知，称因张某违反出资人协议，经协商一致，已于6月8日解除张某依据协议在高尔夫部的职务和权利，同时要求张某办理交接手续，交还使用的汽车。上述通知中有樊克增签名，此时另一合作人程景峰亦已离开高尔夫部。
以上事实，有奥润德公司提交的出资人协议、保密承诺、工资单、解聘通知和金地名士公司的企业法人营业执照在案佐证。
张某与金地名士公司对上述证据的真实性不持异议，但表示张某与奥润德公司之间是合作关系，不是劳动关系。奥润德公司表示，出资人协议包含了合作关系和劳动关系。高尔夫部是公司下属的部门，不独立，没有营业执照，所有对外签约均以公司名义进行，初期尚未形成正式的合作关系，与张某之间是劳动关系，虽然没有签订劳动合同，但奥润德公司给张某发工资、上保险，此时所谓股东只是分配方式及比例的确定。高尔夫部若将来独立经营，张某才有可能成为股东。
对于解聘通知，张某与金地名士公司表示奥润德公司单方解除合同，没有与张某沟通和协商。
奥润德公司还提交与李梦兰于2009年5月签订的代理销售协议，证实李梦兰曾与该公司约定以公司销售代表的名义销售球卡等产品。同时提交的还有李梦兰的名片，以及从李梦兰处得到的金地名士公司的球卡使用说明，名片注明李梦兰为金地名士公司的销售经理，以此证明李亦随张某到金地名士公司工作，该使用说明与奥润德公司的相关材料除单位名称、电话不同外，其余内容一致。对此张某与金地名士公司认为，李梦兰代理多家公司的类似产品，且球卡使用说明并没有金地名士公司的公章，不能证明出自该公司。同时，张某与金地名士公司提交了从网络下载同类经营企业的x球卡的介绍和使用说明，证实经营此类业务的公司，均使用类似的说明材料，其内容与上述使用说明亦基本一致。
关于奥润德公司所称商业秘密，该公司明确为上述使用说明、宣传材料和客户名单。张某与金地名士公司表示，该行业的经营方式设定的购买球卡入会条款均大同小异，不存在商业秘密。关于客户名单，张某称其在奥润德公司就职之前已经从事高尔夫相关业务，有自己的客户资源，以及球场资源和关系，并将这些资源带到奥润德公司，为其销售球卡，其在金地名士公司只是挂名，未参与实体经营；而且客户名单也是公开的，成功人士的联系方式均可从公开渠道获得。奥润德公司表示张某和金地名士公司在进行同类经营，并提交与张某电话联系的录音，张某称金地名士公司经营得很好。奥润德公司针对其主张张某带走客户名单并在金地名士公司的经营中使用的情形未能提交证据，其亦未提供自身作为商业秘密保护的客户名单。
张某与金地名士公司提交奥润德公司作为邮件发给张某的高尔夫部在2008年12月到2009年6月间的收入情况，2－5月的卖卡收入为133.9万余元，比赛收入为25.4万余元，共计159.3万余元。张某表示，其未离开之前每月均有盈利，其离开之后公司经营不善才有亏损。奥润德公司提交一份营业状况统计，包含收入和支出，收入为168.3万余元，但组织比赛的费用，以及与球卡相关的管理、工资、税金、营业成本、销售、累计折旧等费用，累计为90.5余万元，到8月31日，高尔夫部亏损为34.7万余元。
从上述奥润德公司自身提交的收入和支出情况计算，高尔夫部并未亏损，但其最后结论为亏损，原审法院要求该公司对此予以解释，该公司只表示确实亏损，未说明理由或提交证据，但表示租用球场的费用尚未计算在内。张某表示，4月、5月、9月和10月是高尔夫球旺季，其在高尔夫部时组织会员打比赛，既给公司省钱，又让会员满意，若继续做比赛项目，不会亏损；高尔夫部筹建后从2月开始有收入，当月销售球卡收入28万，奥润德公司列明的支出为x元，但实际上2月场地不开，不应有支出。奥润德公司认可2月场地不开，同时表示比赛盈利并不高，初期售卡，账目上呈现的盈利是虚数，后陆续出现很多相关的费用，包括后期租用场地，最后的数额无法确定。对此张某表示，出资人协议约定每月核定是否亏损，如亏损则不能拿到超过7500元的工资和提成，如其未被迫离开公司，有能力保证不亏损。
奥润德公司列明的支出部分，除了工资、销售、折旧、财务费用等，每月的管理费用均为三、四万元，此外营业成本最高有6万和9万余元，该公司表示上述费用尚不包括租用场地的费用。
奥润德公司提交了张某在高尔夫部工作期间的报销单据，包括给汽车加油、出差外地的住宿、用餐、停车、修车、道路通行、购买高尔夫球、预付球场费用（5万元）、送客户礼品、购买群发电话卡、办公用品等，共计8万余元。张某与金地名士公司表示，上述费用均为高尔夫部经营的正常支出，未超越其作为负责销售的副总经理的职权范围。奥润德公司亦认可所有的支出凭单中没有张某成立公司之后的支出。
奥润德公司提交2009年8月6日与张某的电话录音，内容包括张某说金地名士公司的业务非常好，除销售球卡还代理品牌销售产品，认可金地名士公司使用的资料与奥润德公司一致，因为奥润德公司的相关材料就是他本人设计的。奥润德公司以此证实张某了解金地名士公司的经营情况。张某与金地名士公司表示其中部分内容是气话，张某并不在金地名士公司实际担任某务。
奥润德公司提交了面额为1万元的（略）费发票，表示除此之外还有1万元尚未支付。张某与金地名士公司认为上述费用过高。
金地名士公司提交公司注册时签订的抵押协议以及张某和古定权签订的借款协议，证实张某借款给古定权开办了金地名士公司。奥润德公司认为上述协议是内部协议，真实性无法确定。
张某与金地名士公司提交了北京三六六国际体育管理有限公司开具的从业证明，证实张某自2007年9月至2008年11月在该公司任某尔夫部总监，离职前底薪为1万元。奥润德公司不认可上述证据，认为没有劳动合同和缴税凭证相佐证。
上述事实另有原审法院庭审笔录及本院谈话笔录在案佐证。
本院认为：
根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”该法第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”
本案中，奥润德公司与张某等四方签订的出资人协议约定奥润德公司与樊克增实际出资，张某与程景峰以自身的相关经验参与经营，两人风险薪酬和提成达到10万元时，完成其投资，正式作为高尔夫部的股东参与分红。前期奥润德公司给张某发工资、上保险，张某向奥润德公司承诺合同期内和合同终止后三年内不在其他相关单位任某，承担保密义务及不得影响奥润德公司的正常经营和客户关系。此时双方之间的法律关系具有劳动关系的性质。双方纠纷产生时，各方尚未确定张某完成投资，成为正式股东，出资人协议中所称的合作关系，尚未确定。故本案的审理系建立在张某与奥润德公司之间实际存在的劳动关系的基础上。
出资人协议以及张某向奥润德公司所作保密承诺中约定了竞业禁止条款，张某应当遵守该项竞业禁止条款的约定。但是，张某在奥润德公司就职期间即参与成立了金地名士公司，且经营相同业务内容，其行为构成违约。从本案各方提交的关于高尔夫部的收入支出统计情况看，张某在高尔夫部工作期间，该部经营并未产生亏损，但考虑确实存在会员办卡时先期一次性收取费用，之后陆续发生向球场结算费用等支出，仅以前期盈利并不能说明整体盈亏。而且，张某违背竞业禁止条款的行为势必造成高尔夫部本应实现的收入有所减少。张某及金地名士公司关于张某就职于奥润德公司期间担任某地名士公司法定代表人但并未给奥润德公司造成任某经济损失的上诉理由不能成立。因此，张某与金地名士公司共同损害了奥润德公司的经营权益，双方应当向奥润德公司承担连带赔偿责任。
出资人协议及张某所作的保密承诺中并未明确在张某离职后的限制期限内给予其经济补偿，且约定的解除合同后的限定时间亦超过《中华人民共和国劳动合同法》规定的一般不得超过两年的上限。奥润德公司称在张某每月的7500元工资中已经包含了补偿金，但从出资人协议和涉案高尔夫球卡的销售业务内容可以看出，奥润德公司愿意投入资金与最初并不参与投资的张某合作，就是看重张某作为体育管理系毕业的研究生，有高尔夫球卡销售等相关经验，可以为高尔夫部的筹建和发展提供较大帮助，而高尔夫相关行业属高利润产业，同时考虑张某系作为未来合作人之一的身份参与经营管理，故上述工资并没有超过一般该行业管理人员的工资水准，应认定该工资不包含对离职后竞业禁止的经济补偿。因此，奥润德公司针对张某签订的离职后的竞业禁止条款不具有法律效力。
商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。奥润德公司所诉张某与金地名士公司侵犯其商业秘密一节，其提供的证据系针对金地名士公司的球卡使用说明与奥润德公司基本相同，张某与金地名士公司提交了其他同行业公司在网络公布的类似使用说明。通过上述证据可以看出，球卡使用说明的内容属介绍推广性质的说明性文字，系公众可以从公开渠道获得的信息，不是经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，不应属于商业秘密的范围。奥润德公司还主张张某带走客户名单并用在金地名士公司的经营中，但其未就此提交证据，其亦未提供证据证明其自身作为商业秘密进行了保护，故奥润德公司的该项主张缺乏证据支持。因此，奥润德公司关于张某侵犯其商业秘密的主张不能成立，本院不予支持。
基于上述理由，原审法院综合考虑张某的过错程度、在职期间同同行竞业的时间以及奥润德公司合理的诉讼费用，酌情确定赔偿数额1万元作为张某与金地名士公司给奥润德公司造成损失的赔偿并无不当。奥润德公司要求张某与金地名士公司赔偿其12万元的上诉请求于法无据，本院不予支持。
综上，上诉人奥润德公司、张某、金地名士公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费二千八百二十元，由张某和北京金地名士体育有限公司各负担一千四百一十元（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费二千七百四十二元，由奥润德体育（北京）有限公司负担二千五百元、张某和北京金地名士体育有限公司各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长赵明
代理审判员司品华
代理审判员江建中
二○一○年三月十八日
书记员高晓旭
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