上诉人（原审被告）：王某某，男，生于1958年4月，汉族
委托代理人；王某法，男，退休干部，住内乡县百货公司。
被上诉人（原审原告）：吕某某，男，生于1956年5月
委托代理人：刘某某，男，河南大法（略）事务所（略）。
原审被告：杨某某，男，生于1961年9月
上诉人王某某与被上诉人吕某某及原审被告杨某某因合伙债务追偿纠纷一案，内乡县人民法院于2010年7月19日作出(2010)内民商初字第X号民事判决，原审被告王某某不服判决，提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2010年12月9日公开开庭审理了此案，上诉人王某某的委托代理人王某法，被上诉人吕某某及委托代理人刘某某，原审被告杨某某等到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2003年5月初，被告王某某通过被告杨某某打听到新疆有铅锌矿石生意可以赚钱，就找原告吕某某协商一起拟做铅锌矿石的买卖生意，经过协商由原告吕某某负责筹措购矿石资金，王某某负责联系矿石及相关购销业务。2003年5月9日二被告前往新疆考察矿石情况，同年5月17日被告王某某从新疆返回内乡，被告杨某某留下继续考察联系矿石业务。2003年5月25日，被告王某某接到被告杨某某电话要求汇27万元购矿石，被告王某某找原告吕某某商量解决办法，最后由原告吕某某找到杨某军借款27万元，借给原告吕某某27万元的条件是：吕某某和王某某所购的矿石必须卖给杨某军，由杨某军指定收货地点并由杨某军收货。原告吕某某和被告王某某答应了杨某军提出的条件后，2003年5月26日由吕某某电话通知杨某军将27万元交给王某某，由王某某通过中国建设银行内乡县支行汇入被告杨某某的建行卡上。2003年7月15日，被告王某某收到杨某某从新疆发回的62吨矿石验收并作价x元抵给了杨某军，以后因矿石中含铅锌量太低，未再继续购买。2005年2月28日，原告吕某某以部分钢球和衬板作价x万元抵还给杨某军后，下欠部分(包括利息)给杨某军出具了一张20万元的借条，约定还款期限一年，利率按银行同期贷款利率执行。2006年初，吕某某借杨某军的借款期满未予偿还，杨某军以原告欠其借款20万元及相应利息为由，将原告起诉至法院，2006年3月30日原告与杨某军在法院的主持下达成调解协议，调解协议内容为：吕某某欠杨某军现金20万元及利息，于2007年8月30日前付清(利息从2005年12月28日起算至付清日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率执行)，吕某某负担诉讼费6000元。2006年4月5日吕某某以王某某欠其x万元及利息，将王某某起诉至法院。2006年10月10日内乡县人民法院以(2006)内民商初字第X号民事判决书判决王某某在判决书生效后十日内付给原告吕某某现金x万元，王某某不服一审判决，上诉至南阳市中级人民法院。2007年5月25日，本院以认定事实不清，证据不足为由，撤销内乡县人民法院(2006)内民商初字第X号民事判决书，发回该院重新审理。发回重审期间，原告吕某某申请撤诉，本院于2007年11月1日裁定准予原告撤诉，诉讼费6100元由原告吕某某负担。截止2007年10月25日，原告吕某某已全部付清借杨某军款的本息(20万本金7万元利息含钢球衬板折价3.8万元)。2007年11月7日原告以王某某、杨某某为被告重新起诉。
另查明，被告王某某、杨某某在原告吕某某不知情的情况下，接受内乡县龙马矿业开发有限责任公司的委托，为该公司洽谈办理购矿业务。原告吕某某和被告王某某分别给被告杨某某承诺每购一吨矿石给杨某某支付30元-50元的劳务抽成费。
原审认为，合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理，合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定，协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担。无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙企业不能清偿到期债务的，应由合伙人承担无限连带责任。合伙人由于承担无限连带责任，清偿债务数额超过其应分担的亏损比例的，有权向其他合伙人追偿。针对本案，原告吕某某和被告王某某一起做铅锌矿石生意期间，虽然没有签订书面合伙协议，但从其二人行为看，一起协商到杨某军处借款并同意矿石购回后卖给杨某军以及从杨某军处借款前被告王某某垫支被告二人去新疆费用，为报车皮费独自出资的事实，及借款后由被告王某某汇给杨某某用于购矿石，购回的矿石由王某某前去验收，作价抵还原告借杨某军的款等一系列行为，足以证明原告吕某某与被告王某某二人口头约定的合伙协议成立。因此，原告吕某某为二人购矿石所借杨某军的27万元扣除以矿石抵销借杨某军的7万元本金及利息后，仍下欠杨某军20万元借款本金及利息，应为原告吕某某和被告王某某合伙期间的共同债务。该款经本院调解，原告吕某某已将与被告王某某在合伙做铅矿石生意期间的20万元共同债务本金及7万元利息(含钢球衬板作价3．8万元)独自还清，因此原告吕某某向被告王某某追偿其应承担的共同债务的理由正当，本院予以支持，原告吕某某与被告王某某对合伙的盈余分配、债务承担等事项没有明确约定，其二人的共同债务20万元本金及利息，应平均分担较为妥当。原告主张被告杨某某承担还款责任的请求，因原告与被告王某某都口头承诺仅支付杨某某劳务费或抽成款，杨某某与原告和王某某之间属于雇佣关系.因此，原告主张被告杨某某偿还欠款的理由不能成立，本院不予支持。被告王某某辩称受内乡县龙马开发公司委托购买矿石与原告没有合伙作生意的理由与事实不符，且所提供的委托书从所提供的时间上看，是在协商合伙成立之后，且未征得原告的同意，其行为超越合伙起初本意，原告不应对此负责，实属另一个法律关系与本案不属同一诉讼主体。本院不予合并审理。被告王某某称原告起诉时已超过诉讼时效的理由，与2006年4月5日原告已起诉被告王某某主张权利的事实不符，该辩称理由不能成立，本院不予支持。故判决：一、原告吕某某与被告王某某于2003年5月协商做铅锌矿石生意的口头协议为有效协议。二、被告王某某在本判决生效后十日内偿还给原告吕某某10万元及利息。(利息从2007年10月25日起算至款付清之日止，利率按中国人民银同期同类贷款利率计算)三、被告王某某在本判决生效后十日内偿还原告吕某某已支付利息x元(x元÷2)。四、驳回原告吕某某要求被告杨某某承担还款责任和其他诉讼请求。诉讼费6800元、财产保全费2000元，共计8800元，原告负担3800元，被告王某某负担5000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
王某某上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序不当，请求二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人的请求。主要理由如下：1、我与吕某某未签订书面协议，原审仅凭两个人的口头协商及杨某某的证言来认定是合伙关系是错误的，2、原审判决称将吕某某将合伙期间所欠杨某军20万元本金及利息已偿还清，但吕某某并未出具相关手续可以证实，该欠条出具的时间是2005年，而27万元的购铅矿款发生在2003年，时间上有差异，既然不存在合伙关系，且借款时间与购矿时间也不相吻合，原审判决我承担10万元的债务无事实和法律依据。3、原判适用法律不当，《合伙企业法》只适用企业合伙，并不适用个人合伙。
吕某某答辩称：原审判决认定事实清楚，判决正确，经过多次开庭审理及查明的事实，可以认定上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。
杨某某未有答辩意见。
二审中，双方均未提交新证据。
经二审审理查明事实与原审认定的事实相同
综合双方诉辩意见，本案争议的主要焦点是：1、王某某、吕某某、杨某某三人之间是合伙关系还是委托雇佣关系2、如果合伙关系成立，吕某某要求王某某承担合伙期间二分之一的债务即10万元的理由是否能成立
本院认为：1、吕某某和王某某一起做铅锌矿石生意虽未签订书面合伙协议，但从其二人行为上看，两人一起协商做矿石生意和向杨某军借款，后经吕某某同意由杨某军将借款27万元交给王某某，王某该款汇给杨某某购矿石所用，期间王某某和杨某某一起在新疆联系矿石，双方多次协商购销矿石的有关事项，委托杨某某在新疆负责收购矿石，承诺支付杨某某劳务费或抽成款，此事实虽未有书面协议，但杨某某2004年6月1日的关于去新疆购矿石的前后经过和王某某2004年5月28日申诉书内容均印证了上述事实情况，对此王某某、杨某某辩称，是受协迫和应付诉讼所写，不真实，不应认定的理由，无证据证实不予采信。关于2003年7月27日内乡县龙马矿业开发有限责任公司所出具证明委托王某某、杨某某为本公司业务员洽谈业务的事实，因该公司法人系借款人杨某军，并约定所购矿石卖给该公司。因王、杨某人当时正在新疆联系采购矿石事宜，出具此证明便于二人联系业务，而且在此之前王、杨某人非本公司职工，杨某军又不认可二人受本公司委托的事实，仅凭此证明否认合伙关系证据不足。故应当认定吕某某与王某某间属合伙关系，该二人与杨某某间属于委托雇佣关系。2、吕某某与王某某做矿石生意所借杨某军的27万元扣除以矿石抵销借杨某军的7万元本金及利息后，仍下欠杨某军20万元借款本金及利息，应视为吕某某和王某某二人在合伙期间的共同债务，该共同债务经该院调解，吕某某已将合伙做铅矿石生意期间的20万元共同债务本金及7万元利息(含钢球衬板作价x万元)偿还，吕某某在已清偿共同债务的情况下向共同债务人王某某追偿，原审判决判决并无不当，吕某某请求王某某承担共同债务的理由正当，应予支持。关于20万元合伙债务分担问题，由于吕某某与王某某未明确约定合伙期间的利润分配及债务承担，故依据双方口头合伙协议，二人平均分担债务适当。综上，原判事实清楚，适用法律正确，判决适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费100元，由上诉人王某某承担。
本判决为终审判决。
审判长张海波
审判员孙建章
代理审判员白丞博
二0一0年十二月二十六日
书记员赵娜
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