山东省东营市中级人民法院
民事判决书
(2006)东民一终字第X号
上诉人(原审被告)巴某某，男，X年X月X日出生，汉族，东营市垦利县X镇X村农民，现住（略）。
委托代理人赵景志，山东诚合律师事务所律师。
上诉人(原审被告)垦利镇X村民委员会。
法定代表人董某某，主任。
委托代理人杜某海，山东齐征律师事务所律师。
上诉人(原审被告)垦利镇人民政府，住所地：垦利镇X路。
法定代表人宁某某，镇长。
委托代理人周某甲，男，汉族，垦利县X镇政府工作人员。
被上诉人(原审原告)王某乙，男，X年X月X日出生，汉族，东营市垦利县X镇X村农民，现住（略）。
被上诉人(原审原告)张某某，女，X年X月X日出生，汉族，东营市垦利县X镇X村农民，住（略）。
被上诉人(原审原告)王某丙，女，X年X月X日出生，汉族，东营市垦利县X镇X村农民，住（略）。
被上诉人(原审原告)王某丁，男，X年X月X日出生，汉族，学生，住（略）。
法定代理人王某丙(被上诉人王某丁之母)，女，汉族，东营市垦利县X镇X村农民，住（略）。
四被上诉人共同委托代理人周某戊，男，汉族，东营市垦利县X镇政府工作人员。
四被上诉人共同委托代理人王某民(被上诉人王某乙之弟)，男，汉族，东营市垦利县X镇X村农民，现住（略）。
上诉人巴某某、垦利镇X村民委员会(以下简称东陈村)、垦利镇人民政府(以下简称垦利镇政府)为与被上诉人王某乙、张某某、王某丙、王某丁雇员受害赔偿纠纷一案，不服东营市利津县人民法院(2005)利民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人巴某某及委托代理人赵景志，东陈村委托代理人杜某海，垦利镇政府委托代理人周某甲及被上诉人委托代理人周某戊、王某民到庭了参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，修筑育才路是垦利县政府的一项工程，其中位于东陈村境内的围湖路属其中一段。在修筑该路段时，需占用二号水库一部分(该水库座落于东陈村内)，巴某某承包了筑二号水库坝子工程。2005年2月15日，巴某某的哥哥巴某民电话通知其妻侄王某国，称筑二号水库坝子需雇人抽水，王某国便叫上其妹夫王某业到水库工地，昼夜不停连续抽水。开始用柴油机抽，后离电源接近了，由巴某民出面联系，从水库附近一房屋中接了电源，用以抽水和照明。2005年2月27日夜，王某业负责在工地抽水，第二天早晨，当王某国到工地时，发现所住窝棚被烧，王某业已经死亡。后经垦利县公安局(2005)垦公(法病)鉴字第X号刑事科学技术检验鉴定书鉴定，王某业系意外电击死亡。
另查，王某乙系王某业的父亲，张某某系王某业的母亲，王某丙系王某业的妻子，王某丁系王某业的儿子。
以上事实，有双方当事人的陈述、王某国的证言及(2005)垦公(法病)鉴字第X号鉴定书在案为证。
王某乙、张某某、王某丙、王某丁以王某业生前与巴某某系雇佣关系，该工程系垦利镇政府的，由东陈村承包，然后又发包给巴某某为由，请求巴某某、东陈村与垦利镇政府连带赔偿死亡赔偿金（略）元、丧葬费8015.5元、被扶养人生活费（略）元、精神抚慰金（略）元、死者尸体存放费4800元，共计（略）.4元。其提供了证人王某己的书面证明一份并申请证人出某作证，证人证某证明，2005年2月15日，在水库工地负责的巴某某的哥哥巴某民打电话告诉他，水库工地需雇人抽水，其就与王某业到工地干活，二人曾经与巴某某协商有关价格的事宜，但一直没有定下来。开始抽水用柴油机抽，后来离电源近了，巴某民联系了电，通过东陈村的变压器从看水库的屋子里接上了电，白天晚上连续抽水。抽水期间，东陈村的领导董某光等人到工地看工程的进度，他们都知道用电抽水之事。王某业系证人王某己的内弟，巴某民系王某国的姑父。
巴某某则以其是受垦利镇政府和迁占指挥部的委托找人抽水、与王某业之间不存在雇佣关系为由，主张不应承担赔偿责任。其申请证人王某庚出庭作证，证人证某证明：垦利镇政府的高爱辉叫巴某某找人抽水，并由巴某某替镇政府和指挥部记录抽水时间。申请证人杜某设出庭作证，证明巴某某承包了水库筑坝子工程，不包括水库抽水。迁占指挥部负责找人抽水，并支付抽水费用。
一审庭审中，东陈村承认水库工程是村委会让巴某某干的，工程款先拨付给村委会，再由村委会拨付给巴某某。
垦利镇政府以其只负责协调处理，在水库中筑坝子和抽水是一体的，由东陈村承揽，村里具体找谁干并不清楚为由，主张其与巴某某、东陈村和王某业无任何关系。并提供如下证据：1、垦利县委(2005)X号通知一份，拟证明其是服从县X排参与到育才南延工程的迁占工作的，其并非本案诉讼主体。2、垦利镇政府向县X路建设指挥部申请拨付育才路南延工程占地迁占费的报告1份，该文件附有育才路南延工程迁占情况汇总表，表中列明涉案筑二号水库坝子的金额为（略）元，并在下面注明了该工程款含抽水费。拟证实育才路南延工程及案涉水库清理工程的建设单位和施工单位均非垦利镇政府。
原审法院认为，关于巴某某、东陈村、垦利镇政府与水库工程及王某业之间的关系，巴某某否认与王某业系雇佣关系的理由是其承包的水库工程不包括抽水工程。综合整个案情及各方的举证情况，从巴某某委托其二哥巴某民找王某业与王某国负责抽水，其负责为二人记录工作时间，二人曾经与巴某某协商过抽水报酬等方面分析，巴某某的所作所为已超出了其所主张的受镇政府工作人员高爱辉的委托而找抽水之人的范围，巴某某虽提供二位证人出某作证证明其主张，但因高爱辉当庭否认该事实，故巴某某的该项主张不能成立。从水库工程的现状分析，抽水是为了筑水库坝子，从常理推断，二者应为一体，不可能把密切关联的工程作为单独的两项分别发包给不同的人。综上，抽水是筑水库坝子的一项内容，王某业与巴某某之间系雇佣关系。根据有关的法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，王某业在从事雇佣活动中遭电击死亡，作为雇主的巴某某应承担赔偿责任，且该责任为无过错责任。
根据有关法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，东陈村虽否认与该水库工程有任何发包、承包关系，但从当事人的陈述及所举证据看，东陈村法定代表人董某某承认代表村委会让巴某某干的该工程及工程款先拨付给村委会，再由村委会支付给巴某某的事实，在育才路南延工程迁占情况汇总表中，有筑水库坝子这项工程的具体金额，东陈村在该汇总表上加盖了村委会的公章及法定代表人的某字，且垦利镇政府亦称该工程由东陈村承包，镇X村委会打交道的事实。综上，东陈村称自己只是出面协调关系的主张不能成立，东陈村承包了该水库工程并转包给巴某某。东陈村明知作为雇主的巴某某没有相应资质或安全生产条件，却将该工程转包给巴某某，应与雇主巴某某承担连带赔偿责任。
垦利镇政府虽称自己出面协调关系并进行行政指导，但从其提供的证据分析，其参与了工程的核实、测量，并出面申请工程款的拨付，其所作所为超出了协调者和行政指导的范围，对该迁占工程(水库工程)具有了发包人的地位，其明知作为雇主的巴某某没有相应资质或安全生产条件，却放任东陈村将该工程转包给巴某某，王某业在用电抽水的过程中，垦利镇政府亦没有进行必要的安全方面的监督和指导，本身具有过错，亦应与雇主巴某某承担连带赔偿责任。
关于王某乙等主张的赔偿数额，其死亡赔偿金（略）元、丧葬费8015.5元、符合有关的法律规定，予以确认。关于被扶养人生活费中王某业父亲及母亲的生活费符合有关法律规定，予以确认。其主张的王某业之妻王某的生活费，虽然巴某某、东陈村和垦利镇证据均提出了异议，但王某丙系先天性聋哑人，只是在别人的指点下才能从事简单的农业劳动，丈夫王某业死后，其不能自主生产和生活，视为完全丧失劳动能力，故王某乙等主张的王某丙及儿子王某丁的被扶养人生活费，予以支持。王某乙等主张的尸体存放费4800元，应属丧葬费的范畴，故不再重复计算。王某乙等主张的精神抚慰金（略）元，不符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定，不予支持。综上，王某乙等人主张的各项损失依法核定为：死亡赔偿金（略）元、丧葬费8015.5元、被扶养人生活费（略）元，共计（略）.5元。
综上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决一、巴某某赔偿王某乙等人死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费等共计（略）。5元，于判决生效之日起10日内付清。二、东陈村、垦利镇政府对以上款项负连带清偿责任。案件受理费4873元，由巴某某、东陈村和垦利镇政府平均负担。
巴某某不服原判，上诉请求撤消原判，改判不承担赔偿责任和诉讼费用。其主要理由为：一、原判认定巴某某与王某业系雇佣关系无充分的证据，靠的是两个分析和一个推断，认定事实错误。(一)原判认定巴某某与王某业系雇佣关系无充分有效的证据。1、一审中，被上诉人向法庭提供的证明巴某某与王某业系雇佣关系的证据，只有证人王某己的书面证明一份并出庭作证。但该证据从形式上判断，一是未在规定的举证期间内提交；二是证人王某己出庭作证前也未按照证据规则和举证通知书的要求向法院提出申请，而是在法庭调查时当场申请；三是证人是某建业妻子的亲哥，具有法律上的利害关系。从内容上，证人未某事求是地陈述案情，因此，王某国的书面证明和证言是违法和无效的。2、巴某某依法申请王某森、杜某某出庭作证，两证人都某东陈村委员，育才路工程经过东陈村，两证人根某上级要求和镇政府高爱辉等人一起负责迁占协调。高爱辉委托巴某某帮助找人抽水时两证人参某了协调，证人证某：巴某某承包了水库筑坝子工程，该工程不包括抽水，因施工需抽水，垦利镇政府的高爱辉委托巴某某找人抽水，抽水费又由迁占指挥部支付，因巴某某离的近，委托巴某某替镇政府记录抽水时间，因此，王某业不是巴某某雇佣的，巴某某的行为仅是一种受委托的行为。3、垦利镇政府的文件中，筑坝子金额和抽水费是分列的。退一步讲，即使合在一起，其也不能证明王某业是巴某某雇佣的。综合上述证据，上诉人巴某某的证据形式合法，证人与某某民无利害关系，其证明内容是在迁占协调中所亲身经历的，其效力显然高于被上诉人提交的孤证，因此原判认定上诉人与王某业系雇佣关系无充分有效的证据。(二)原判靠“两个分析”和“一个推断”认定事实错误。首先，原判认定“二人曾与巴某某协商过抽水报酬”错误。巴某某从未与王某业、王某国单独协商过报酬，王某业、王某国提出报酬后，巴某某联系了高爱辉，曾让其三人当面协商报酬。实际上，巴某某代为记录时间也是受委托，帮助协商抽水报酬，并不超出找人抽水的范围。退一步讲，即使超出找人抽水的范围也不必然形成雇佣关系。高爱辉是垦利镇政府的代理人而非证人，其不能否定证人王某庚和杜某某的证言效力。其次，原判以抽水是为了筑坝子为由，从常理推断出二者应为一体，不可能把密切关联的工程作为单独的两项分别发包给不同的人，纯属主观臆断。二、原判认定王某丙系先天性聋哑人，完全丧失劳动能力并判令支付生活费错误。王某丙是否先天性聋哑人与完全丧失劳动能力，需要由法定的医疗鉴定机构、劳动能力鉴定机构出具合法的证明，原判仅凭东麻王某委会的证明认定事实是草率的。原判计算被扶养人生活费的计算方法违法，结果错误。三、王某业系半夜不明原因着火后意外电击死亡，死亡时间不属于工作时间，接电系其私自接电，王某业应自负全部责任。四、原判未查明真正的雇主。上诉人与被上诉人均在垦利县，之所以指定到原审法院审判是有正当理由的，但原判并未做到依法公正审判。
东陈村上诉请求改判其不承担赔偿责任和诉讼费用。主要理由为：上诉人在育才路南延工程建设过程中，不存在着对任何工程进行承包或转包的事实，原判认定上诉人承包该工程并转包给巴某某无事实依据。垦利县X路南延工程的建设单位是垦利县人民政府，上诉人在该工程建设中，是根据工程建设指挥部的安排和垦利镇党委、政府的要求，对工程占用上诉人土地上的拆迁、补偿工作以及为工程的顺利施工进行协调和提供服务。一、垦利县X路南延工程的建设单位是垦利县人民政府，原判认定上诉人承包该水库筑坝和抽水工程，但到底是谁发包给上诉人的，上诉人又是以什么形式承包的，上诉人在该工程的施工中又是什么利益，原判均未查清。二、原判认定“上诉人法定代表人董某某承认代表村委会让巴某某干的该工程”明显与实不符。上诉人答辩中是说筑水库坝子是由垦利县政府出资的，我和指挥部协商由巴某某筑坝子，意见中并无上诉人让巴某某干该工程的意思表示。在工程施工时，需占用位于村委会土地上的部分水库，该水库当时是由巴某某承包经营管理。为了工程的顺利进行和减少不必要的麻烦，上诉人按照指挥部及垦利镇党委、政府的要求对所占村委会土地上的拆迁补偿进行协调和服务。该筑坝工程最后由巴某某施工，指挥部考虑到了上述因素，也听取了上诉人的意见，当时是指挥部工作人员高爱辉在现场具体组织安排的。高爱辉是双重身份：一是垦利镇党委委员，二是育才路南延指挥部的工作人员，高爱辉具体安排筑坝子、抽水施工的行为，代表着育才路南延指挥部的发包行为，不存在着上诉人将该筑坝工程承包、转包的问题，上诉人作为村X组织也没有这个权力将国家的工程承包或转包。三、原判依据育才路南延工程迁占情况汇总表中有筑水坝子这项工程的具体金额、东陈村在汇总表上加盖了公章及法定代表人的某字以及垦利镇政府称该工程由村委会承包、镇X村委会打交道的陈述，认定上诉人只是出面协调关系的主张不成立完全错误。上述汇总表及垦利镇政府的陈述得不出上诉人承包、转包工程的结论。该汇总表是育才路南延工程迁占情况汇总表，而非工程款支付表。上诉人加盖公章的行为是根据建设指挥部和垦利镇党委、政府的要求为工程建设提供服务行为。根据惯例代收该部分款项和代为发放，上诉人在此过程中不存在任何利益问题。垦利镇政府是本案的当事人，与本案有利害关系，不能只依据其陈述来认定事实。
垦利镇政府上诉请求撤销原判，依法改判其不承担任何责任或将案件发回重审。其理由为：一、原判认定镇政府为迁占工程的发包者错误。镇政府与整个育才路迁占工程或其中的任何部分之间没有任何的发包或承包关系。l、镇政府是基于工作关系参加到迁占工程中来的。根据组织法的规定和授权，镇政府对上(垦利县委、县政府)服从领导，完成工作任务，对下(各村支部、村民委员会)开展行政指导，协调工作和关系。按照垦利县城的统一规划，育才路南延工程需占用镇政府行政区域内部分行政村的集体土地，为便于协调各方工作，使工程能得以顺利进行，根据垦利县委、县政府下发的垦委[2005]X号文件的要求，镇政府参加到“垦利县城市建设总指挥部”的“土地征用还占拆迁办公室”开展工作，职责是为加快全县城市化进程的拆迁进行指导、协调工作。在整个过程中，镇X村民委员会开展的是行政指导工作，是一种行政行为，即使在工作过程中有错误、造成了损失也应按行政诉讼的途径来解决，原判认定镇政府为工程的发包者无任何根据。2、镇政府参与工程是一种监督行为，属于镇政府行政工作的内容。在工程进行中，镇政府都是以积极行政指导与协调来开展工作的。为使迁占中涉及的补偿和计费更为公正、款项迅速兑现，镇X村民委员会、有关县直业务局、具体施工单位或个人共同参与了工程量的核实、测量及工程款、补偿款的拨付申请。涉及到林木的，县林业局参与，涉及到水资源的，县水务局参与等。镇政府与各县直业务局参与都是为了体现迁占工作的公正性。工程款、补偿款拨付下来的数额与各相对人领到手数额的总和相等，镇政府和其他任何参与单位并未营利，镇政府和其他县直业务局对该工程也不具所有权，原判由此认定镇政府为工程发包者错误。3、原判认定镇政府为工程发包者的两种可能性都是不存在的。按一审所述，第一种情况：镇政府为第一发包人。育才路为贯穿垦利县的南北大动脉，不是位于镇政府院内或镇政府开发园区内的小型道路，镇政府不可能对这种工程拥有所有权。集体土地上的水库产权也不可能是镇政府的，镇政府不具有育才路和水库的产权，不可能是工程的第一发包人。第二种情况：镇政府为转包中的发包人。转包工程是一种以营利为目的的商业行为，镇政府没有在工程中获得一分钱的利润，况且政府转包工程营利也是违法的，我国《合同法》也明确禁止转包工程的行为，原判认定镇政府为这种情况的发包人，就等于承认并支持了违法行为，其判决无合法性。如果镇政府为转包中的发包人，东陈村与镇政府均被判令承担连带赔偿责任，那么向镇政府发包工程的主体就不该一并承担连带责任吗原判认定镇X村承担连带赔偿责任是严重错误的。另外，如此大型的工程施工建设单位和施工单位之间应签订书面合同，一审原告应提供该合同或有关线索，法院也可调查。一审原告没有提供任何有关镇政府为工程发包人的证据材料，法院仅靠“分析”即判决镇政府为“发包者”是显失公平的。二、镇政府与巴某某、王某业之间不存在法律上的任何关系。在施工过程中，镇政府没有发包工程，更没有向巴某某发包工程，也不知王某业是何许人。因此，镇政府不应对巴某某和王某业的行为负责，更没有监督和指导王某业抽水的义务。法释[2003]X号第十一条第二款中的“发包人、转包人”指的是与雇主直接相联系的人，如果镇政府直接将工程发包或分包给雇主，雇员发生损害的适用该条规定。但原判认定“东陈村承包了该水库工程并转包给了巴某某”，即认定了东陈村为巴某某的发包人后又判决镇政府承担连带责任，前后矛盾，适用法律错误。另外，从一审判断，巴某某与王某业之间应为承包关系，而非单纯提供劳务的雇佣关系，原判适用关于雇主与雇员关系的司法解释也是错误的。三、王某业也应对事故的发生承担一定的责任。王某业死于用电意外事故，并非安全事故。死者生前为成年人且为完全民事行为能力人，应当具备基本的用电常识。“窝棚失火、抢救物品”应先切断电源，火烧后的电线失去了绝缘包皮是极危险的，其当时应意识没有切断电源进入窝棚导致事故发生，其存在重大过失。因此，王某业也应对该事故损失承担一定责任。四、原判认定死者妻子视为完全丧失劳动能力的证据不足。1、死者妻子所在村民委员会的证明不符合法定的证据形式，聋哑的程度、聋哑构成的残疾等级均应由权威部门出具鉴定书加以证明。2、丧失劳动能力的程度是十分专业的问题，不是村委会所能证明的。原判仅凭村委会的证明即认定其完全丧失劳动能力是权力滥用。3、死者妻子也应对其儿子承担抚养义务。五、原判适用法律错误。基于对事实认定存在以上错误，原判错误地适用了法释[2003]X号司法解释的规定。镇政府与巴某某、王某业之间不存在直接的或间接的法律关系，不应承担任何赔偿责任。
被上诉人王某乙、张某某、王某丙、王某丁答辩认为，原判正确，应予维持。理由如下：一、案涉工程是垦利县X路南延工程的迁占工程，与育才路南延工程是两项独立的工程。育才路南延工程(即筑路工程)是垦利县政府实施发包的，与本案无关。育才路南延工程的迁占工程(即修路前对地上附着物的清理等准备工作)是由垦利镇政府实施发包的。一审中三上诉人故意混淆两工程，意将本案的诉讼主体推向垦利县政府，脱逃责任。二、实施一项工程应当实行公开招标、投标，签订书面合同，明确合同双方责任。而育才路南延迁占工程这样偌大一项工程，在实施中非常草率，发包、转包、承包等一系列环节均无书面合同，就连个工作记录都没有，都是当事者口头暗箱操作。因此，三上诉人借机在诉讼中互相推脱责任，妄想掩盖事实真相以逃脱责任，同时垦利镇政府、东陈村又想通过诉讼逃避其在发包、转包等工程实施过程中的过错责任，以便向群众和上级交待。三、关于垦利镇政府是否为育才路迁占工程发包者问题。1、垦利镇政府提交的两份证据证明其就是迁占工程的所有者和发包者。上诉人垦利镇政府否认其为育才路迁占工程的发包者，而声称是协调者，提交了两份证据，一是垦委(2005)X号文件《关于成立垦利县城市建设总指挥部的通知》，二是垦镇政发(2005)X号文件《关于申请拨付育才路南延工程占地迁占费的报告》。(1)垦委(2005)X号文件证明垦利县城市建设总指挥部的职能是协调和调度。迁占工程属垦利镇人民政府，符合垦利县公益事业各方投资、全力共建的惯例。从垦委(2005)X号文件内容看，该文件是确立指挥部的，且成员都是县领导人，每个专项指挥部由他们兼任指挥或副指挥，也不过2-3人，无具体工作人员。从人员构成上看指挥部的作用就是协调、调度工作，工程实施需要县里各部门的配合。再说，按照垦利县惯例，公益事业采取各方投资、出力共建的措施，迁占工程都属于所在乡镇自己的工程。育才路南延虽属县办工程，但其前期的迁占工程却属垦利镇政府的工程，县政府适当给予补贴帮助(这是原告方到县里了解情况时，县领导的解释)。可见，垦利镇政府就是育才路南延迁占工程的发包者，其主张为协调者身份不合事实。(2)垦镇政发(2005)X号文件内容证明了垦利镇政府是迁占工程的发包实施者。文件称垦利镇政府对工程“严格把关，严格标准、据实测量”，这可不是一个协调者所做的工作。从形式上看，是申请拨款报告，如果迁占工程是县里的，就用不着镇政府写此报告，款是县里支付，镇政府只要把《育才路南延工程迁占情况汇总表》交到县里，县里认可后直接付款就是了，可见迁占工程是镇上的，应由镇上付款，事实上上诉人在一审时已承认是自己付款。这也符合被上诉人到县里了解情况时，县领导所作的解释：育才路南延工程虽属县办工程，但其前期的迁占工程却属垦利镇政府的工程，县政府适当给予补贴帮助，可见镇政府所申请的是工程补贴资金。再者，该文件存在两个重大疑点，上诉人镇政府未作出合理合法的解释，其一，申请报告是向县里申请资金应写给县政府，可是报告是写给“县X路建设指挥部”的，而且县里就根本没有这个指挥部，县委(2005)X号文件中也没有记载这样一个指挥部。其二，垦利镇政府上诉称根据县委(2005)X号文件要求，镇政府参加到“垦利县城市建设总指挥部”的“土地征用迁占拆迁办公室”开展工作，职责是为拆迁进行指导、协调工作。如此说法，镇政府是在为拆迁办公室“打工”，那么，迁占工程资金就应由县指挥部的下属机构“土地征用迁占拆迁办公室”通过内部逐级汇报、批准支付就可以了，为什么镇政府要以自己的名义向县里写申请报告呢这反映出镇政府是育才路迁占工程的权属者和发包者。2、垦利镇政府“扒皮”营利之说是想故意扰乱人们的正常思维，以达混淆是非之目的。其上诉状以其未对工程款进行“扒皮”营利为由否认自己是工程发包者，被上诉人认为，通过以上对镇政府两个文件证据的分析以及在一审的陈述，已充分证明镇政府就是育才路迁占工程的所有者和发包者，就是工程资金的筹集者、负担者，自己的工程何谈扒皮不扒皮没有谋求营利才是工程所有者发包自己的工程的正当所为，这也从一个侧面说明垦利镇政府就是育才路迁占工程的发包者。再者，就现实情况看，迁占工程在发包、转包、承包等一系列环节中连个合同或记录都没有，都是当事者口头、暗箱操作，他人无从知道真情。不过，垦利镇政府在一审中承认关于该工程自己只对东陈村说话，也承认东陈村是工程承包方。所有这些就更进一步证明镇政府的工程所有者和发包者身份。3、迁占工程发包主体与该工程所涉及的水库产权归属没有必然的因果关系。上诉人称，“集体土地上的水库产权不可能是镇政府的，镇政府不具有育才路和水库的产权，不可能是工程的第一发包人”根本不能成立。照垦利镇政府的逻辑，水库是东陈村的，东陈村就是迁占工程的第一发包人，但事实上迁占就是政府所实施的工程。4、垦利镇政府上诉状称，“如此大型的工程施工建设单位和施工单位之间应签订书面合同，……，原告应提供该合同或有关线索，法院也可调查”；又称，原判认定镇政府为发包人就等于承认并支持了转包工程这一违法行为；而且还反问“向镇政府发包工程的主体就不该一并承担连带责任了吗”被上诉人认为，关于工程合同，一审中三上诉人均承认工程发包、转包、承包一系列环节中没有签订任何合同，也没有书面纪录，根本就不存在的东西要求被上诉人提供，显然不讲道理。关于“转包工程”行为的合法性，不应属于本案的审理范围，也无需追究其合法与否。退一步讲，就是“转包工程”不合法或无效，三方因实施无效行为所造成的后果依法也应承担责任。关于“向镇政府发包工程的主体就不该一并承担连带责任了吗”的问题，这也正是被上诉人一直想追查的问题。被上诉人根据现有的证据和事实，只能确认镇政府是迁占工程的权属者和发包者，如果镇政府认为其上还有发包人，依法应由镇政府举证证明。5、从垦利镇政府在诉讼前后的一些具体行为做法上，也能推断出镇政府是育才路迁占工程权属者和发包者。(1)2005年2月27日王某业人身伤亡事故发生后，被上诉人就搞清了雇主巴某某是从东陈村手中承包的工程，而东陈村又是从垦利镇政府承包的工程，从而要求巴某某、东陈村、垦利镇政府承担相应的赔偿责任。巴某某、东陈村则咬定王某业所干的水库抽水工作，是由垦利镇政府雇工，巴某某代垦利镇政府找的人，垦利镇政府应自己承担雇主赔偿责任。面对这种情况，垦利镇政府从事故发生到2005年8月10日被上诉人起诉半年的时间里，从未提及该工程是县里的工程，还以自己为一方当事人协商处理此事，并与巴某某争辩谁是雇主。如果工程是县里的，垦利镇只是替县里工作，出了如此大的人身伤亡事故，镇政府就应当而且也有义务及时向县里汇报，由县里出面解决，但镇政府为什么不这样做这充分说明了上诉人垦利镇政府就是迁占工程的所有者和发包人。(2)2005年8月10日被上诉人起诉后，垦利镇政府仍然没有向县里汇报发生人身伤亡的事，但一反常态，不仅继续与巴某某争辩雇主的事，而且开始将责任往县里推，称迁占工程是县里的，自己是协调者，并提供了垦委(2005)X号文件和垦镇政发(2005)X号文件。实际上，关于谁是育才路迁占工程权属者和发包者，只要垦利县政府出个证明事实就清楚了，镇政府为何不取证综上，垦利镇政府就是案涉育才路南延迁占工程的权属者和发包人，依法应承担相应责任。四、关于垦利镇政府、巴某某不服原判对王某丙残疾和无劳动能力的认定的问题。被上诉人提交了东麻王某委出具的王某丙聋哑残疾证明，村X组织对长期生活在本村村民是了解的，因此该证据真实合法有效。垦利镇政府对此质疑明显不成立，因该聋哑证明是经镇政府把关的。巴某某对此质疑更不成立，王某丙就是巴某某的亲戚，他对王某丙先天性聋哑的事实是明知的。王某丙属于无劳动能力者，理由是《职工工伤与职业病致残程度鉴定》将哑、聋分别定为三级、四级残疾；又《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准》规定《职工工伤与职业病致残程度鉴定》中的1至4级残疾属于完全丧失劳动能力；且中华人民共和国劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》已将农民工与城镇职工同等对待。因此根据上述规定及事实，无需鉴定法院就可以认定王某丙为无劳动能力者。五、关于巴某某上诉主张的王某国证言效力问题。原审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第47条规定，让证人出某作证，当庭出示证据，并未影响对方当事人质证。为查明事实，原判采取较宽松的举证时间，且给予各方当事人以均等的举证机会，完全符合法律规定。至于与王某国的亲属关系一说，巴某某实际上也与王某国有亲戚关系，且巴某民就是因为亲戚关系才找王某国干活。值得注意的是，王某国是被雇佣的唯一当事人、知情人，最具有发言权，其证言最有证明力。六、关于东陈村的地位问题。东陈村上诉主张其是在“帮忙”，并想在“帮忙”中脱掉责任。其言词与镇政府如出一辙，帮着垦利镇政府把工程发包责任推给县里，但其主张无有效证据。1、上诉人东陈村否认法定代表人董某某曾承认代表村委会让巴某某干的该工程不能成立，一审庭审笔录有明确记载。2、上诉人称其与指挥部协商将工程发包给巴某某，这是明显帮着垦利镇政府把工程发包责任往县里推。育才路南延工程建设指挥部就只有周某光、张增新两人，上诉人究竟与谁协商的高爱辉就怎么成了指挥部的工作人员了呢3、上诉人为其在《育才路南延工程迁占情况汇总表》上加盖东陈村公章一事，声称“为工程建设提供服务”，而所谓的服务就是为实际权利人(享受树木、房子等地上附着物补偿的人)代收代发款项。但事实上该汇总表所表现的意思根本不是服务，而是确认之意，即确认工程量和款额。如果真如上诉人所说是“服务”，“是情况汇总表，而不是工程款支付表”，那就无需上诉人盖章。确认款项数额是实际权利人自己的利益权利，应由他们签字确认，而事实上补偿数额早已由实际权利人定下来了，“汇总表”只不过是在此基础上归类汇总统计罢了。不难看出，上诉人东陈村盖章是针对自己所承包的工程而盖，而非为实际权利人补偿款而盖。再说，垦利镇政府承认工程是由东陈村承包的。足以证明垦利镇X村存在工程发包承包关系，东陈村就是迁占工程的第一承包人(即转包人)。另外，汇总表属于镇政府的统计表，不论其涉及补偿款还是工程款，按常规都不应该也不需村委会盖章，镇政府让上诉人加盖公章的真正用意在于，因为整个工程环节没有合同，没有任何书面记录，所以发包方垦利镇政府借汇总统计之机让东陈村委盖章以达确认工程数额、防止双方发生纠纷之目的。
二审争议焦点为：一、三上诉人与水库工程、王某业之间的法律关系性质。二、被扶养人生活费的计算是否错误。三、王某业应否对其死亡承担责任。
二审中，上诉人东陈村提供证据一、2005年10月15日的收、付款凭证一份，证据二、2005年5月26日的收、付款凭证一份，证明东陈村在收到案涉迁占费后已经支付给了相关权利人，没有留取任何好处费或管理费，从而证明其是一种行政帮助行为，不具有工程发包方的地位，更不存在转包行为，与王某业的抽水行为无任何法律关系。巴某某质证认为两证据是真实的，2005年10月15日凭证记载内容是支付筑水库坝子土方款，显然没有包括抽水费，也证明了垦利镇政府X号文件关于水库含有抽水费每平方0.5元的注示是虚假的，巴某某在工程中仅负责筑坝子不包括抽水，没有必要雇佣王某业。垦利镇政府质证认为，两证据是真实合法的，证明了育才路南延工程的工程款拨付的方式，也证明镇政府非该工程的所有人。抽水工程是筑水库坝子的前提和基础性工程，因此在拨付款项时一并以土方工程款的名义进行了支付。被上诉人质证认为，前述两份证据不是直接证据，不能证明上诉人东陈村的主张，相反能证明垦利镇X村是工程的原始发包者和转包者。
本院对上述两证据审查认为，上诉人东陈村提供的两份收款、付款凭证，是真实的，该证据也与本案有关联，故依法认定该证据为有效证据。
前述证据能证明的法律事实为：2005年5月和10月，案涉工程款已通过上诉人垦利镇X村全部支付给了上诉人巴某某。
二审查明其他事实与一审一致。
本院认为，厘清上诉人巴某某、东陈村、垦利镇政府与水库工程以及王某业之间的法律关系性质，既涉及二审争点的解决，又是确定本案赔偿责任承担的关键所在。
综观本案，原判认定王某业与上诉人巴某某系雇佣关系是正确的。理由如下：一、原判采信证人王某己的证言和未采信证人王某庚、杜某某的证言符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的优势证据采信原则。首先，从形式上审查，被上诉人申请证人王某己出庭作证确为当庭申请，但通过审阅一审卷宗可得知，原审法院在第一次开庭前未组织证据交换，因此原审法院准许被上诉人申请证人出某作证并接受对方当事人的质询，并不违背法律规定，又是查清本案事实所需，且三上诉人庭审时均对证人王某己进行了质询，因此，上诉人巴某某以证人王某己出庭作证的瑕疵否认其证言效力不能成立。其次，从内容上审查，证人王某己是本案事件前后的亲历者和知情人，其出庭作证具有不可替代性。诚然，死者王某业是王某国的妹夫，两人之间存有亲属关系，但同样不能否认的事实是，上诉人巴某某二哥巴某民是王某国的姑父，因此王某国与上诉人巴某某之间实际上也具有相当利害关系，正基于此，上诉人巴某某以证人与某建国与死者之间存有利害关系为由否定其证言的真实性不能成立。再次，对证人证某真实性的判断，应根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条最佳证据规则和第七十八条的证人证某的认定原则进行。基于证人王某己与死者之间的关系，通常来讲，如王某国提供的是对王某业有利的证言的话，其证明力一般是小于其他证人证某的。但从本案分析，作出王某业是受雇于上诉人巴某某的证言，无论从履行赔偿责任的能力还是证人王某己从维护亲情等方面的动机考虑，该证言内容并非是对王某业有利的，因此原判在对证人王某己的智力状况、知识、经验、法律意识等综合分析后，判断证人王某己的证言具相当的客观性能够成立。最后，原判未予采信王某森与杜某某的证人证某，其实也是基于前述同样的证人证某的审查判断标准。从证人与某诉人巴某某的关系上分析，证人王某庚和杜某某作为村委委员，确与上诉人巴某某无利害关系，但就其作证内容的实质分析，其如作出王某业抽水非受雇于上诉人巴某某的证言，实际就隐含了证人所某的东陈村也无须承担责任的内在逻辑，因此从该层面分析，证人王某庚和杜某某实际与本案有着明显的利害关系。因此，在上诉人垦利镇政府也否认其作证内容的情形下，原判在综合比较证人王某己与证人王某庚、杜某某证言的基础上，未予采信两证人证某的证明力是妥当的。上诉人巴某某以此主张其证人证某效力高于王某国的证言效力，上诉理由不能成立。二、基于前述采信证人王某己证言的前提，原判通过对证人证某的分析和推理，得出王某业受雇于上诉人巴某某的结论是妥当的。法院对相关法律事实的认定，不可能离开法官依其心证自由对案件证据的关联性、可采性及证明力等作出的判断。而在该判断过程中，经验法则则发挥着重要的基础功能。证人王某己的证言并未明确表明死者王某业与上诉人巴某某的法律关系，这符合证人的某律意识和感知水平，因此原判在对证人证某所涉及的法律要点抽象分析后，综合上诉人垦利镇政府提交的有关水库费用的支付的证据，再结合日常生活经验作出判断符合其审查判断证据的法律规定。
综上，原判在认定王某业与上诉人巴某某的法律关系的基础上，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题若干问题的解释》第十一条的规定，判令上诉人巴某某对被上诉人进行赔偿是正确的，本院依法予以维持。
二、原判认定上诉人巴某某与东陈村、垦利镇政府系发、承包关系正确。涉案水库工程的施工，从垦利镇X村和巴某某，从开始施工到事故发生，自始至终无书面合同，且三上诉人在责任承担上相互推脱，因此对三者之间的法律关系分析，只能通过当事人的陈述和各自提供的间接证据进行审查判断。首先，一审中，上诉人东陈村承认水库工程是其让巴某某干的，工程款也通过其进行拨付，上诉人垦利镇政府则认可水库工程筑坝子和抽水作为一体工程都是由上诉人东陈村承揽，上诉人巴某某也承认其承包水库筑坝子工程的基本事实。其次，综合上诉人垦利镇政府提供的垦利县委(2005)X号通知、垦利镇政府的X号文件和上诉人东陈村提交的育才路南延工程迁占情况汇总表分析，也可间接印证涉案工程的整个施工流程和结算流程。因此，原判作出上述认定并判令上诉人东陈村和垦利镇政府承担连带责任并无不当。上诉人东陈村和垦利镇政府以其只是协调和服务为由不承担责任的主张，本院依法不予以支持。
关于被扶养人生活费的计算是否错误问题，涉及到被上诉人王某丙是否为适格的被扶养人和被扶养人生活费的计算两个问题。首先，根据东麻王某委出具的证明，王某丙是先天性聋哑人的事实是可以认定的。村委会虽非法定的伤残鉴定机构，但其完全具备对集体经济组织内成员众所周某的事实进行证明的资格。原判参照目前《职工工伤与职业病致残程度鉴定》、《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准》和《职工工伤与职业病致残程度鉴定》的相关规定，直接认定被上诉人王某丙为无劳动能力并判令三上诉人赔偿其被扶养人生活费并无不当。其次，关于被扶养人生活费的计算问题，本案中，受害人王某业实际有四个需要其扶养的被扶养人，按照最高人民法院关于《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题若干问题的解释》第二十八条所确定的被扶养人生活费的确定原则，赔偿义务人所应当赔偿的年赔偿总额累计不超过上一年度农村居民人均消费性支出额，既赔偿义务人所应当赔偿的也只是一份农村居民人均年生活消费额，而非受害人在死亡前实际支出的用于扶养依法由其扶养的人的费用总额。因此，原判累加计算被扶养人的生活费不妥，本院依法予以纠正。经核定，本案被扶养人生活费应为（略）元(2389。3元X20年)。上诉人巴某某的该项上诉理由成立，本院依法予以支持。
关于死者王某业应否承担责任的问题，根据最高人民法院关于《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题若干问题的解释》第十一条雇员遭受人身伤害的赔偿责任的规定，王某业作为雇员，其在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应按照无过错责任承担赔偿责任。因此，三上诉人主张王某业应对其伤亡自负责任的上诉理由，本院依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第三项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、变更东营市利津县人民法院(2005)利民初字第X号民事判决第一项为：上诉人巴某某赔偿被上诉人王某乙、张某某、王某丙、王某丁死亡赔偿金、丧葬费和被扶养人生活费等共计（略）。5元，于本判决生效之日起10日付清。
二、上诉人东陈村与上诉人垦利镇政府对上述款项负连带清偿责任。
一审案件受理费4873元，由巴某某、东陈村和垦利镇政府平均负担；二审案件受理费4873元，由巴某某、东陈村和垦利镇政府平均负担。
本判决为终审判决。
审判长潘霞
审判员翟玉芬
代理审判员童玉海
二00六年五月二十日
书记员于妤
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