最高法院刑事判決九十六年度臺上字第五四八一號
上訴人甲○○
上列上訴人因殺人案件，不服臺灣高等法院中華民國九十六年七月五
日第二審更審判決（九十六年度重上更（三）字第七七號，起訴案號：臺
灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵緝字第一二八五號），提起上訴，本
院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
原判決認定上訴人甲○○有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審
之科刑判決，改判論處上訴人教唆共同連續殺人（處有期徒刑十五年）；
固非無見。
惟查：按教唆犯之成立係以行為人基於教唆他人犯罪之故意，而教唆
本無犯意或犯意未確定之他人犯罪，致使他人產生犯罪決意而實行犯罪；
又同謀共同正犯則係以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而推由其中部分
之人實行犯罪；是教唆犯與同謀共同正犯均未下手實行犯罪行為，其區別
在於教唆犯係教唆原無犯罪意思或犯意未確定之人犯罪，同謀共同正犯則
以自己共同犯罪之意思，事先同謀而推由其中一部分人實行犯罪行為，其
未下手實行之人亦論以同謀共同正犯。故對於教唆犯如何基於教唆他人犯
罪之故意，而教唆之對象係本未決意犯罪之人之要件，自應於判決之事實
欄詳予認定，且於理由內說明其判斷之依據及認定之理由，始稱適法。本
件檢察官起訴以上訴人係與李國華及十多名不詳姓名之人，為殺害胡中和
、黃定遠等人之共同正犯起訴。原判決事實則認定：「上訴人與在場賭博
之賭客黃定遠、胡中和等人因賭博糾紛發生爭執，遭黃定遠出手毆打，雙
方不歡而散，致生憤恨，意圖報復，竟萌生殺害黃定遠及胡中和之犯意，
然因與被害人熟識，不便出面，竟教唆與此糾紛無涉之友人李國華夥同不
詳姓名年籍之成年男子十餘人共同前往殺害胡中和及黃定遠；於民國八十
六年二月八日晚上九時許，李國華等十餘人即分持鋁棒、鐵某、刀械等兇
器，前往臺北縣三重市○○路○段五七號一樓胡中和所開設之便利商店及
隔鄰六一號一樓黃定遠住處砍殺渠二人，並進而殺死胡中和既遂、殺害黃
定遠未遂」等情；因而對上訴人以教唆殺人罪論處。惟原判決事實僅謂李
國華「與此糾紛無涉」，並未明白認定李國華等係原無殺人決意之人，且
就李國華「與此糾紛無涉」，即當然無殺人決意一節，未在判決內敘明其
認定之理由，判決已嫌理由不備。復查李國華倘與上訴人無共同殺人之犯
意聯絡，則其受上訴人唆使後，究竟係出於如何之動機而決意殺死胡中和
及黃定遠二人且依原判決認定之事實及卷內資料，上訴人意圖報復而萌
生殺人之故意，則上訴人指點李國華殺人對象，而與李國華等人交流意見
，則究竟係以自己犯罪之意思與李國華共同謀議殺人抑或是單純教唆犯
凡此，均與上訴人究竟係與李國華共犯抑或是單純教唆李國華犯罪至有
關係。原判決未究明釐清，遽認上訴人係教唆犯，自有違誤，應認原判決
有撤銷發回更審之原因。又原判決其他敘明不另諭知無罪部分，檢察官起
訴指與前揭撤銷部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，應併予
發回。又按除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者，其判
決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第六款定有明文。又第二審
法院於被告經合法傳喚，無正當理由不到庭者，依刑事訴訟法第三百七十
一條之規定，固得不待其陳述而逕行判決，但此項逕行判決，仍應以被告
業經合法傳喚為其前提；若被告並未經合法傳喚，第二審法院竟不待其到
庭陳述而逕行判決，其判決當然違背法令。次按被告如在法院所在地無住
所、居所或事務所者，應陳明以在該地有住所、居所或事務所之人為送達
代收人。前項之陳明，其效力及於同地之各級法院，刑事訴訟法第五十五
條第一項後段、第二項定有明文。本件上訴人被訴殺人案件，上訴人在偵
查中經通緝到案時，陳明伊不住在戶籍地之臺北縣樹林市○○街六二巷三
弄一六號五樓，而住居臺中市○○路六八巷一四號（見偵緝字第一二八五
號卷第三頁、第九頁）。嗣起訴後，復在臺灣板橋地方法院提出之委任狀
及書狀內，多次陳報指定在該院所在地有事務所之陳正旻律師為送達代收
人，送達地址為臺北縣新莊市○○路一四五之二一號十一樓（見重訴字卷
第一六頁、第六九頁）；迄上訴第二審後，於原法院前審均指定送達代收
人陳正旻律師（見重上訴字卷第一四頁、第二六頁，第四四頁、更（一）
字卷第一二頁、更（二）字卷第三七頁）；並在歷次提起第三審上訴時，
均陳報以陳正旻律師為送達代收人（本次更審之上訴，因未到庭除外）。
查上訴人居所在臺中市○○路六八巷一四號，非在第一審法院之所在地，
則其指定該院所在地之陳正旻律師代收送達，即屬合法。惟本院前次撤銷
原法院更二審判決發回更審，原審指定民國九十六年六月二十一日上午十
時十五分為審理期日，將審理期日傳票郵寄至上訴人戶籍地臺北縣樹林市
○○街六二巷三弄一六號五樓及居所臺中市○○路六八巷一四號，而未向
上訴人指定之送達代收人陳正旻律師送達，且前開郵務送達均因未獲上訴
人本人收受而寄存在警察機關，致上訴人事實上無從到庭陳述，其審判期
日通知之送達是否合法對上訴人之權益保障是否欠週案經發回，應併
注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如
主文。
中華民國九十六年十月十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂
法官蕭仰歸
法官何菁莪
法官郭毓洲
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十月十七日
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