上诉人（一审原告）郑某，。
委托代理人陈某。
被上诉人（一审被告）蒋某甲。
委托代理人何某某。
委托代理人蒋某乙。
上诉人郑某与被上诉人蒋某甲变更抚养关系纠纷一案，不服广西壮族自治区鱼峰区人民法院（2010）鱼民初（一）字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原、被告原系夫妻关系，婚后于X年X月X日生育女孩蒋某灵．因夫妻感情不和，双方于2004年3月18日协议离婚，并在离婚协议书中约定婚生女孩蒋某灵由被告抚养，教育费、抚养费由被告个人承担，与原告无关。原、被告离婚后，被告于2007年1月份与案外人潘桂贤结婚，并于X年X月X日生育男孩蒋某明。2008年9月5日一9日，原告因患左侧输卵管系膜囊肿和盆腔炎在柳州市工人医院住院，并于9月6日进行了左侧输卵管切除术+左侧输卵管系膜囊肿切除术+盆腔粘连分离术。原告系柳州大明纳米涂料厂职工，月平均工资为2500元。被告是广西壮族自治区水文地质工程地质队职工，月平均工资约为2000元。现原告认为被告已经再婚并生育男孩蒋某明，且经常在外出差，蒋某灵实际是由被告父母抚养，并不利于蒋某灵的健康成长。而原告已丧失生育能力，至今未再婚，且收入稳定，有能力抚养蒋某灵，因此由原告抚养蒋某灵更为适宜。因与被告协商未果，原告诉至法院，请求依法判令女儿蒋某灵由原告携带抚养；被告每月支付抚养费300元，学习费用及医疗费用原、被告双方凭发票各自承担一半；被告支付本案诉讼费用。
一审法院审理后认为，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。一方如要求变更子女抚养关系，应当证明抚养子女的另一方确实存在明显不利于子女身心健康的情形。在本案中，被告的确由于工作关系，经常在外出差，且已经再婚并生育男孩蒋某明，但以上事实不足以证明被告没有能力抚养蒋某灵，也不能证明由被告抚养蒋某灵明显不利于其身心健康，故原告要求变更抚养关系的理由不充分。同时，蒋某灵从不满一岁到现在，已与被告及被告父母共同生活近七年，如果变更抚养关系反而会对蒋某灵的生活和学习带来不利影响。综合本案案情及原，被告的实际情况，从有利于蒋某灵成长的角度出发，该院认为由被告继续抚养蒋某灵更为适宜。
一审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第一款、第三十七条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条的规定，判决，驳回原告郑某的诉讼请求。案件受理费100元(原告已预交)，减半收取50元，由原告郑某负担。
上诉人郑某不服一审判决，上诉称：上诉人请求变更抚养关系，有充分的事实证据和法律依据，依法应予准许。l、一审查明并已认定，被上诉人的确由于工作关系，经常在外出差，由此足以说明了被上诉人长期无法对被抚养人蒋某灵尽到抚养教育义务，而根据法律规定，父母对小孩的抚养教育义务是法定义务，既然被上诉人对小孩无法尽到抚养教育义务，那么，很明显对小孩的身心健康成长就会造成不利影响。2、被上诉人长期在外出差，并长期将小孩交给被上诉人的父母代管，对小孩蒋某灵的生活起居及学习状况从没有尽到照顾和管理的义务，甚至连小孩是否上学都不清楚，况且被上诉人的父母对小孩的日常生活起居及学习也没有任何某力照顾和管理，且还故意教唆小孩不去学校学习，这些行为足以表明了对小孩的身心健康成长造成严重不利的影响。3、被上诉人于2007年1月再婚后，又于2008年1月生育了一男孩，被上诉人的整个身心，全部投入到了其新的家庭关系中，根本没有顾及到小孩蒋某灵，而且其将小孩蒋某灵交给其父母代管，其最终目的仅仅是为了其离婚后再婚的方便，因为如果小孩蒋某灵随其生活，将会给其再婚带来不便，因此，这才是被上诉人将小孩蒋某灵交给其父母代管的真正目的。而这些行为，恰恰是对小孩的身心健康成长造成影响最有力的证据，一审居然认定没有证据证明，显然是错误的。4、一审已查实，被上诉人的月收入才2000元人民币，既要维持其一家三口的日常生活支出，又要赡养两个老人，可见其收入过低，根本无法保障小孩蒋某灵的抚养教育费用，更谈不上小孩在营养上得到保障。而上诉人的月收入为2500元，至今仍一人生活，在收入上完全可保障小孩的生活支出和抚养教育。因此，从被上诉人的收入和支出状况对小孩的抚养教育无法得到保障这一事实也足以说明对小孩的健康成长造成不利。5、一审已查明，上诉人离婚后至今未再婚，因此没有其他子女，而且又进行了左侧输卵管的切除术，生育有一定的困难，根据相关法律，上诉人抚养小孩，完全符合法定条件。6、父母子女的关系，不因父母离婚而消除，无论由谁抚养，都是父母双方的子女，父母离婚后对小孩仍有抚养教育的权利和义务。被上诉人不仅自己未对小孩尽到抚养教育义务，而且连上诉人要求探视小孩，关心小孩的日常生活和学习，使小孩能得到基本的母爱，同时使小孩的幼小心灵不受扭曲，但被上诉人却拒不让上诉人行使探视权，从而导致小孩的身心根本无法得到健康成长。且在一审中，上诉人已提到探视权的问题，就算一审判决不予变更抚养权，为了小孩，也应对探视权予以判决。而一审对小孩完全置于不顾，显然是错误的。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，同时也违反了我国法律的规定，请求二审依法撤销(2010)鱼民初(一)字第X号民事判决，并改判女儿蒋某灵由上诉人抚养，被上诉人支付抚养费300元／月，教育费用及医疗费用凭发票双方各承担一半。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人蒋某甲答辩称：一、上诉人郑某所诉理由不是事实。1、上诉人称答辩人经常出差，无法照顾抚养女儿蒋某灵。实际上答辩人虽然从事水文地质工作，但从事的是后勤工作，并不是长期在野外工作，而是一直在队部后勤工作，偶尔出差在外也不过三、五天时间。再者说答辩人的工作性质从蒋某灵出生前到如今都没变，答辩人能把女儿蒋某灵从嗷嗷待哺的婴儿抚养成健康、幸福、快乐的小学二年级学生，为什么现在就因为我工作的关系不能抚养女儿，对女儿蒋某灵的成长造成不利影响了呢难道9个月大的婴儿比7岁的小孩还容易照料、抚养吗2、上诉人称答辩人的母亲“阻扰她与蒋某灵亲近，教唆诱导小孩说谎，无故请假耽误学业”。答辩人认为，这是上诉人颠倒是非的诉说。事实上上诉人在将近七年的时间里从来没有来家看望过女儿，反而是在今年上诉后经常到蒋某灵学校去看她。这样做只会造成学校老师和同学对蒋某灵的嘲讽，给蒋某灵带来很不好的影响，造成女儿的精神负担和心里压力，必然影响小孩的学习。3、上诉人称“当初离婚时上诉人因没有住房才同意小孩由答辩人抚养”这也不是事实和理由。离婚时是上诉人坚决不要女儿。再者，如果有心抚养女儿自己能住下会差女儿哪点地方4、上诉人称“六年来，一直关心着小孩的生活和学习状况”纯粹是荒唐。关心女儿怎会在女儿才9个月大就定下“生死状”：“女儿蒋某灵的所有教育费、抚养费由男方蒋某甲个人承担，与女方郑某无关。”而且六年来从来不见上诉人来家看望女儿。可见上诉人早就放弃了其作为母亲的责任和应尽的义务。5、上诉人称“小孩也喜欢和上诉人亲近”这也是没有任何某实依据。蒋某灵生下来才几个月上诉人就将蒋某灵丢给奶奶抚养，蒋某灵都没有见过几次又怎么可能有感情而和上诉人亲近、又何某的也喜欢当别人问蒋某灵愿意跟谁生活在一起时，她很干脆地说“我要跟爸爸、爷爷、奶奶、潘妈妈和弟弟妹妹在一起，不愿跟别的人在一起生活。”二、答辩人抚养婚生女儿蒋某灵是答辩人与上诉人2004年3月18日离婚时双方协议约定，并由鱼峰区民政局盖章确认，该协议属具有法律效力的协议。不是特殊情况上诉人没有充分理由和法律依据，该协议仍应得到法律的保护。答辩人离婚后，一直按照上述离婚协议约定尽心尽责与爷爷、奶奶及家人共同抚养婚生女儿蒋某灵，使其健康、快乐、幸福的成长。从未满一岁的婴儿到今天上小学二年级读书，都是答辩人及家人精心呵护培养的。上诉人在此期间，从未对女儿蒋某灵尽过一个做母亲应尽的义务。上诉人郑某对蒋某灵毫无母女感情，上诉人郑某生下蒋某灵118天后就以自己要学习理发技艺为由，将蒋某灵丢给奶奶抚养，离婚后不久蒋某灵的奶奶心脏病复发，心跳165每分钟，此时爷爷把蒋某灵送到上诉人郑某开的花店，要求上诉人郑某暂时抚养一段时间，待蒋某灵奶奶康复后，立即抱回来抚养，但上诉人郑某拒不接受抚养蒋某灵，并且来到答辩人家吵闹“女儿不是我的，我不会养她也不来看她。”而且上诉人在2006年-2008年期间在东环公汽四场门面开有一间照相馆，离女儿住处只有不足五百米距离但从未进来看望过女儿。由此可见，郑某对生女蒋某灵多么无情。而事隔6年之后，上诉人却以种种借口企图推翻双方签订的协议约定，无理要求变更婚生女儿蒋某灵抚养权，这是情理和法理都不允许的。三、变更抚养关系不利于女儿蒋某灵身心健康成长。上诉人长期以来工作性质和工作很不固定，随之其生活住址也不可能稳定，若蒋某灵变更了抚养关系，势必造成蒋某灵学习不固定和生活无人照顾的境地，这样不利于女儿的身心健康，不利于保障子女的合法权利，不利于女儿的健康成长。答辩人长期在柳州生活，有稳定的工作和较高收入，小孩读书近校，爷爷、奶奶退休在家，有充足时间和能力协助答辩人携带抚养女儿，特别是女儿蒋某灵长期随答辩人及爷爷、奶奶共同生活，已对答辩人及爷爷、奶奶产生了较深厚的感情，彼此不能分离。其后妈潘桂贤待其也如同亲生女儿一样，凡是在商店买回来给儿子蒋某明的吃、穿、玩的物品，都有蒋某灵一份。更重要的是女儿蒋某灵明确表示一定要与答辩人及爷爷、奶奶共同生活，答辩人有这方面非常有利的条件。蒋某灵的两个叔叔和婶婶待蒋某灵也如同其自己孩子一样，经常带蒋某灵上学，接蒋某灵回家。全家人都没有怒骂过，更没有怒打过蒋某灵。答辩人的兄弟妯娌都有初中、高中文化水平，而且都是勤劳诚实之人。辅导蒋某灵的学习，教育蒋某灵做人是很有利的。而上诉人郑某的生活工作环境，相对而言明显对蒋某灵身心健康成长和学习进步是十分不利的。女儿蒋某灵应继续由答辩人抚养，这更有利于女儿蒋某灵的健康成长，而上诉人完全没有这样的条件。五、蒋某灵继续由答辩人抚养符合国家法律规定，上诉人诉请变更婚生女孩蒋某灵抚养权没有法律依据。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条第二款规定：“子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；”第四条规定：“父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子或外孙子女的可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑”由此可见，女儿蒋某灵继续由带辨认抚养完全符合上述司法解释规定。同时，该司法解释第十六条规定，变更子女抚养关系，应有具体的情形，而上诉人诉请不符合该司法解释第十六条规定的情形。因此，上诉人要求变更子女抚养关系没有法律依据。
在二审期间，上诉人提交的证据有：1、2007年11月14日和2008年1月7日为蒋某灵支付教育费用的收款单据两张，证明被上诉人没有尽到抚养义务以及没有经济能力承担孩子的费用。2、录音光碟一份，证明对方拒绝我看望小孩，他们没有尽到抚养教育的义务。3、2010年7月份柳州电视台《社会档案》栏目对双方纠纷的全程调解记录，证明目的同证据2。4、被上诉人起草的探视协议一份。证实被上诉人不让上诉人行使探视权，且没有经济能力承担孩子的日常费用。
被上诉人质证后认为：对证据1的真实性有异议，所有的学杂费都是我们家去交的钱，从来没有见过郑某去交钱。证据2光碟里的声音是蒋某灵的班主任黄某师的声音，但是我只听到说是打电话的当天下午蒋某灵没有去上课，其他的听不清楚。我怀疑这个光碟被剪接过。证据3的《社会档案》栏目确实调解过我们探视的纠纷，也在电视上播出过。但是播出的部分内容，我们是有异议的，经反映后第二天节目就停播了。证据4是事实，采访的两个记者和我们协商探视权的问题，我也写了一份协议给电视台的记者和郑某，郑某没有接受，就没有调解成功。
本院对以上证据的分析与认定：由于上诉人提交的证据1是在二审提供，已过举证期限，且无证据证实属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定中的新证据，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条关于“当事人举证期限届满后提供的证据不是新证据的，人民法院不予采纳”的规定，本院对其不予采纳。证据2、3、4虽具有真实性，但主要证明的是探视权方面的事实，均不能作为单独证明案件事实的合法有效证据，故本院对以上证据材料不予采纳。
本院在二审经询问双方当事人，双方对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为：根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条的规定，“对于一方要求变更子女抚养关系有下列情形的，应予支持。（1）与子女共同生活的一方因患有严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的的；（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（4）有其他正当理由需要变更的。”首先，从本案查明情况看，蒋某甲一直从事地质队的机修技术工作，收入较为稳定，虽然由于工作关系，经常出差，现已再婚并生一子，但是女儿蒋某灵在父母离婚之后，不用母亲郑某负担教育费抚养费的情况下，从不满周岁成长至今，且无其他证据证实蒋某甲抚养蒋某灵明显不利于其身心健康，因此，郑某以蒋某甲经常出差在外即不尽抚养义务以及没有能力抚养女儿的主张显然不符合本案事实。其次，既便蒋某甲再婚后的经济条件不优于郑某，但抚养子女不仅仅在于物资生活条件是否优越，也在于对子女心理、思想、精神方面的教育培养。蒋某灵已与父亲蒋某甲及祖父母共同生活近七年，小孩已经适应了目前的生活环境，并与蒋某甲的家人建立了深厚的感情，符合最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条第（2）项规定的“子女随一方生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的”应当优先考虑的情形。因此保持现状应更有利于小孩的身心健康。另外，虽然郑某也提出了难再生育的主张，但是佐证的证据不能证明其已做绝育手术或丧失生育能力，不适用最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条第（1）项优先考虑的规定，对此，本院不予支持。综上，经充分考虑本案的客观实际，结合双方的抚养能力及条件，小孩蒋某灵应继续跟随被上诉人蒋某甲生活并由其抚养更合适。上诉人的上诉主张，与本院查明不相符，亦不具备相关的法定事由，其上诉要求改判小孩跟随其生活的请求，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，实体处理客观、公正，并无不妥当之处，判决合法、合理，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币100元（上诉人郑某已预交），由上诉人郑某承担。
本判决为终审判决。
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审判长陈某
审判员古龙盘
审判员黄某云
二○一○年十一月四日
本件与原本核对无异
书记员舒云
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