重庆市第五中级人民法院
民事判决书
（2008）渝五中民终字第X号
上诉人（原审被告）：重庆渝九土石方工程有限公司。
法定代表人:徐某某，董事长。
委托代理人:杨肃来，重庆东方联合律师事务所律师。
委托代理人:何小舟，重庆东方联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘某。
委托代理人:廖晓亮，重庆富国律师事务所律师。
委托代理人:蔡某川，重庆富国律师事务所律师。
原审第三人：徐某某。
上诉人重庆渝九土石方工程有限公司（以下简称渝九公司）与被上诉人刘某采矿权纠纷一案，重庆市九龙坡区人民法院于2008年10月30日作出（2008）九法民初字第X号民事判决，上诉人渝九公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2008年12月5日受理后，依法组成合议庭于2009年2月23日公开开庭进行了审理，上诉人渝九公司的法定代表人徐某某、代理人杨肃来、何小舟，被上诉人刘某的委托代理人廖晓亮、蔡某川，原审第三人徐某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院审理查明，渝九公司是依法成立的企业，具备矿山开采的资质。2004年11月8日，潘贵禄、刘某与渝九公司签订了《碎石开采承包经营合同》，潘贵禄支付渝九公司人民币5万元，刘某于2004年11月22日向渝九公司支付人民币56万元，合计61万元。之后，渝九公司未将矿山交付给刘某和潘贵禄。刘某与潘贵禄无矿山开采资质。2005年9月2日，渝九公司及自然人徐某亮、徐某勇与陈渝、刘某签订了《碎石厂移交协议》。尔后，渝九公司仍未按《碎石开采承包经营合同》中具体开采界面以双方现场书面交桩确定将矿山交付的约定将矿山交付潘贵禄和刘某，也未向刘某交付相关经营手续。双方发生纠纷。刘某于2007年1月14日委托廖兴华、陈富兵向渝九公司收回碎石开采款61万元。2007年1月26日，渝九公司支付刘某的受委托人13万元，受委托人和渝九公司达成了将61万元一次了结的协议书。由于刘某未委托受委托人放弃权利，且并不知道该协议内容，后经刘某催收未果，遂起诉来院。
另查明，刘某追加潘贵禄为该案一审原告诉讼主体时，而潘贵禄承诺放弃诉讼权利，若刘某胜诉，其不参加对刘某的分配，若刘某败诉其不承担责任，其投入的几万元自己向徐某某收取。
刘某一审诉称，2004年11月8日，刘某与渝九公司及第三人徐某某签订了《碎石开采承包经营合同》，同月22日，刘某按约向渝九公司支付61万承包费等，由第三人徐某某出具了收条。但此后渝九公司并未按合同约定将采石场交付给刘某开采经营，经刘某多次催促。渝九公司仍不交付场地也不退承包款。双方签订的合同并未履行，该合同内容系名为承包，实为转让，违反了有关法律的强制性规定，属无效合同。渝九公司应当返还刘某向其缴纳的承包款61万元，并支付资金占用利息。第三人系渝九公司法定代表人，应承担连带责任。故请求法院判决确认《碎石开采承包经营合同》无效；判令渝九公司返还刘某61万元，支付资金占用利息，承担本案诉讼费用，由第三人徐某某负连带责任。
渝九公司一审辩称，本案不是矿山开采权转让纠纷，而是部分开采场承包，双方签订的承包经营合同属有效合同；渝九公司已按合同约定将采石场交付给刘某，刘某已实施了开采经营活动；渝九公司收取的61万元不是转让费，而是按合同约定刘某委托其支付的采石场青苗补偿费、平整地面、清除表土、办理采石手续等费用；之后，刘某已全权委托廖兴华、陈富兵于2007年1月26日与渝九公司达成协议后，渝九公司已将13万元支付给刘某代理人廖兴华、陈富兵。支付刘某代理人的13万元，已作为61万元全部结清完毕。故请求法院驳回刘某的诉讼请求，并保留向刘某追收《碎石开采承包经营合同》约定的20万元承包经营管理费的权利。
第三人徐某某一审辩称，与刘某签订的《碎石开采承包经营合同》，收取61万元款项等行为均是代表渝九公司的职务行为，其不应承担任何责任，请求驳回刘某对第三人的诉讼请求。
一审法院认为，刘某、渝九公司签订的《碎石开采承包经营合同》中明确约定将开采权独立承包给刘某，违反了国土资源部《矿业权出让管理暂行规定》第三十八条规定的“采矿人不得将采矿权以承包等方式转给他人开采经营”、国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第十五条，违反本办法第三条第（二）款的规定，“以承包等方式擅自将采矿权转给他人进行采矿的，由县级以上人民政府负责地质矿产管理工作的部门按照国务院地质矿产主管部门规定的权限，责令改正，没收非法所得，处10万元以下的罚款，情节严重的，由原发证机关吊销采矿许可证”。该办法对以承包等方式将采矿权转给他人采矿的，则属于该行政法规的禁止范围，即采矿权不能以承包的方式将采矿权转给他人采矿。根据《中华人民共和国矿产资源法》第三条第四款规定的“从事矿产勘查开采的，必须符合规定的资质条件”。因刘某、潘贵禄并非渝九公司合法采矿人，其不具备相关的开采资质。刘某、渝九公司签订的承包经营合同，实质就是渝九公司以承包的方式转让给潘贵禄、刘某进行采矿。其行为违反了行政法规的禁止性规定，故双方签订的承包合同应属无效合同，但双方均有一定的过错，故刘某要求支付资金占用利息的请求，不予主张。双方在订立承包合同时，因该合同取得的财产，应予以返还。对于渝九公司提出双方签订的承包合同是有效合同的抗辩，理由不足，该院不予支持，对于渝九公司提出承包的矿山已交付、刘某已进行开采的抗辩，因渝九公司向本院提供刘某已接收并进行开采经营矿山的相关证据不足而且渝九公司在刘某委托他人收取碎石开采款时，又支付了13万元表明愿退还碎石开采款，故该院对其提出的抗辩不予主张。第三人作为渝九公司的法定代表人，在渝九公司业务范围内所从事的活动，是代表该公司履行职务的行为，故第三人提出不应当承担责任的抗辩理由成立，该院应予采纳。潘贵禄自愿放弃参加该案诉讼，要求其投入的几万元，自己向渝九公司收取的真实意思表示，该院予以尊重。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国矿产资源法》第六条和《探矿权采矿权转让管理办法》第三条、第十五条，《矿业权出让管理暂行规定》第三十八条的规定，判决：一、确认潘贵禄、刘某与渝九土石方工程有限公司于2004年11月8日签订的《碎石开采承包经营合同》无效；二、重庆渝九土石方工程有限公司于该判决生效后15日内，支付刘某转让费人民币43万元；三、驳回刘某对第三人徐某某的诉讼请求；四、驳回原告的其他诉讼请求。一审案件诉讼费9900元，保全费3570元，合计x元，由刘某负担2150元，其余x元，由重庆渝九土石方工程有限公司负担。
宣判后，渝九公司不服，向本院提出上诉。上诉人渝九公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回刘某的诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由刘某承担。事实及理由：1、上诉人与刘某签订的《碎石开采承包经营合同》有效，合同约定的是部分承包，且有承包期限，并不是实质上的转让；2、应当认定上诉人与刘某的代理人廖兴华、陈富兵达成的协议是有效的，对刘某具有约束力。一审判决以超越了刘某的权利为由认定协议书无效是错误的，刘某出具的委托书表明委托权限是全权委托，并明确“有关事宜”可直接与廖兴华、陈富兵洽谈，因此上诉人有理由相信廖、陈二人对付款金额、付款时间、付款方式等有关事宜享有处分权。即便该委托书约定不明，根据《中华人民共和国民法通则》的规定也应该由被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。3、一审判决认定采矿场地未交付是错误的，一审判决以陈渝无法证明其与刘某之间存在合伙关系为由而否定陈渝证词的真实性是错误的。陈渝作为刘某方的人员参与了场地移交过程并签订移交协议进行确认，且其本人也对场地进行了使用，场地实际上已经移交，《碎石厂移交协议》就是双方对移交行为的书面确认；4、上诉人所收取的61万元，是根据合同约定接受刘某委托为其办理前期准备条件所花费的费用，不是承包费，即使承包合同无效也不应退还。上诉人已提交证据表明所收取的61万已全部用于支付农户的青苗补偿费、平整场地、清除表土等费用，收取上述费用的农户不可能出具发票，且该款项是上诉人代刘某支付的，不可能对上述费用进行财务、税务记载。一审判决以收款人未当庭证明为由否认其真实性的做法，显然加重了上诉人的举证责任，违背了公平原则。刘某要求上诉人退还该款的理由是该款属于承包费性质，合同无效应当返还，除此之外并无其他理由认为上诉人支付该款不当，因此一审判决超越了刘某的诉讼请求，不对该款项的性质进行认定，而以支付形式、金额不当为由对上诉人的辩解不予认可的做法是错误的；5、应当对XXX的证言予以认可。XXX作为当地基层干部，当然知道当地发生的事，其作为证人的身份是适格的，一审判决以XXX不认识刘某为由否定其证词真实性的做法是错误的，证人证言不能以证人是否认识当事人作为判断其证明力的唯一标准。
被上诉人刘某辩称：1、上诉人与被上诉人于2004年11月8日签订的《碎石开采承包经营合同》属无效合同，该合同名为承包，实为碎石开采权的转让。刘某、潘贵禄依据合同享有碎石的开采、经营、销售、占有、使用、处分等一系列权利，并独立承担经营的全部风险，因此刘某与渝九公司签订的不是企业内部承包合同，而是碎石开采权转让合同，属非法转让牟利。渝九公司将其取得的碎石开采权以承包的形式转让给刘某、潘贵禄经营的行为，违反了我国《矿产资源法》、《探矿权、采矿权转让管理办法》《矿业权出让转让管理暂行规定》等法律、法规、规章的强制性规定，应认定为无效合同；2、渝九公司没有将合同约定范围的矿山实际交付给刘某开采、经营。而是否实际交付不影响《碎石开采承包经营合同》的性质、效力及处理。双方至今没有完成合同约定的“现场书面交桩确定”的转让矿山的具体范围的红线图，且渝九公司至今未向刘某、潘贵禄提供合同约定的采矿许可证、安全生产许可证以及生产经营所必须的营业执照、公章、发票等经营手续，也未完成合同约定的其他交付前的准备工作，正是如此，渝九公司一直没有向刘某、潘贵禄催收20万的承包费。所谓《碎石厂移交协议》并不具有对碎石厂及相关手续进行实际移交的性质，也不具备承包合同约定的交付内容和条件，仅仅是对正式交付前的一些具体事项进行了约定。因此刘某至今没有实施碎石开采、生产、销售等经营活动，也未委托过任何人开采、经营碎石；3、关于刘某于2007年1月14日出具的委托书，该授权委托并不成立。该委托书并不具备授权委托的构成要件，委托书最后一句“其产生的一切后果与本人无关”，表明刘某不愿意承担授权委托的法律后果，其委托尚未成立，即使委托成立，受托人仅负有清收61万元的义务，没有处分61万元款项的权利，按照法律规定，对委托人重大实体权利的处分，必须有特别授权，否则视为一般代理。对于2007年1月26日的协议书，该协议不具有真实性，刘某从未听说有这个协议，渝九公司应承担证明该协议书成立并生效的举证责任，但渝九公司并无证据证明该协议的真实性。且刘某并未特别授权受托人处分其实体权利，该协议对刘某不具有约束力。综上，双方签订的《碎石厂承包经营合同》属无效合同，且渝九公司未实际交付碎石厂给刘某，渝九公司应将其收取刘某、潘贵禄的61万返还，由于潘贵禄表示不参加本案诉讼，将另行向渝九公司收回其投资款，故渝九公司应返还向刘某收取的56万人民币并赔偿占用资金利息。
本院二审审理查明，渝九公司是依法成立的企业，具备矿山开采的资质，徐某某系该公司法定代表人。2004年11月8日潘贵禄、刘某与渝九公司签订了《碎石开采承包经营合同》，该合同约定：渝九公司将其拥有的九龙坡区X镇X村九社矿山碎石场部分砂岩碎石开采权承包给潘贵禄、刘某经营；开采矿山范围为上述矿山横向80米宽，纵向410米（具体开采界面以双方现场书面交装确定）；承包经营期限为自2004年11月8日至2008年2月止，潘贵禄、刘某应在2005年2月28日前向渝九公司支付承包经营管理费共计人民币20万元；由渝九公司负责办理潘贵禄、刘某开采矿山碎石的前期准备手续和准备条件，包括该采石场界面内场地青苗补偿费、平整地面、清除表土、办理采石手续及采石施工用水、用电搭接、及现场临时设施修建手续，潘贵禄、刘某向渝九公司支付委托其完成上述工作所需费用人民币61万元，由渝九公司包干使用。合同签订后，潘贵禄向渝九公司支付人民币5万元，刘某于2004年11月22日向渝九公司支付人民币56万元，合计61万元。2005年9月2日，徐某勇、徐某亮、徐某某与刘某、陈渝于签订《碎石厂移交协议》，协议约定：以《碎石开采承包经营合同》所确定的80米范围内的开采权归刘某所有，徐某勇不得开采；新建道路由徐某勇回填并于旧历2005年12月30日前交给刘某，使用权为双方共享；堆料场地徐某勇不得再堆料，交场地给刘某时由刘某再支付场地平整费人民币8000元；移交方：徐某勇、徐某亮，接受方：刘某、陈渝。在一审审理中，陈渝于2008年7月9日出庭作证，其陈述与刘某是合伙关系，由其负责合伙事务的执行，并在《碎石厂移交协议》的接受方签字，实际对碎石厂进行开采经营。2006年8月15日，重庆市九龙坡区人民政府发布《重庆市九龙坡区非煤矿山专项整治实施方案》，将石板镇34家采石场整合为15家，后该采石场依法被关停。本院查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。
在二审庭审中，上诉人渝九公司申请证人XXX、XXX出庭作证。证人XXX陈述其从2004年开始就在陈渝处打工，一直到2007年9月，在此期间，该矿场一直在开采，其工资也是由陈渝支付，其从陈渝口中得知陈渝与刘某合伙经营该矿场。另一证人XXX陈述徐某某将矿场转包给刘某，2005年9月双方签订移交协议，移交时刘某与陈渝共同参与了，双方以红漆划线为界，移交后陈渝与刘某共同进行了开采。
被上诉人刘某未对上述证人证言的合法性、真实性、关联性发表质证意见。
本院认为，《中华人民共和国矿产资源法》第三条规定：矿产资源属于国家所有。国家保障矿产资源的合理开发利用。勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记。从事矿产资源勘查和开采的，必须符合规定的资质条件。本案中，上诉人与被上诉人签订的《碎石开采承包经营合同》虽然是双方当事人的真实意思表示，但刘某、潘贵禄作为个人没有从事矿产资源勘查和开采的资质条件，且未取得经批准的探矿权、采矿权。《中华人民共和国矿产资源法》第六条规定：除法律规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让。禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利。国务院《探矿权、采矿权转让管理办法》第十五条规定：以承包等方式擅自将采矿权转给他人进行采矿的，由县级以上人民政府负责地质矿产管理工作的部门按照国务院地质矿产主管部门规定的权限，责令改正，没收非法所得，处10万元以下的罚款，情节严重的，由原发证机关吊销采矿许可证。本案中，上诉人渝九公司已经获得了青龙咀石灰岩矿山《采矿许可证》，是合法的采矿权主体。根据渝九公司与潘贵禄、刘某签订的《碎石开采承包经营合同》约定的内容，渝九公司实际上是把采矿权以承包经营的名义转让给了潘贵禄、刘某，渝九公司的行为违反了《中华人民共和国矿产资源法》、国务院《探矿权、采矿权转让管理办法》的上述强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，违反法律、行政性法规的强制性规定的合同无效，因此刘某、潘贵禄二人与渝九公司签订的《碎石开采承包经营合同》系无效合同。
针对上诉人、被上诉人双方争议的有关碎石场地是否移交的问题，移交方徐某某、徐某亮、徐某勇与接受方刘某、陈渝于2005年9月2日签订的《碎石厂移交协议》第一条约定：以原合同所确定的80米范围内的开采权归属刘某所有，徐某勇不能开采。本院认为，虽然陈渝并不是《碎石开采承包经营合同》的合同一方，但刘某、陈渝均作为《碎石厂移交协议》的接受方签字，刘某并未表示异议这一事实，足以确认陈渝作为该碎石厂接收方的身份，刘某关于陈渝是作为见证人在该协议上签字的陈述与该协议记载的内容及陈渝一审中所作证言相矛盾，且并不合理，故本院不予采信。现从《碎石厂移交协议》的名称及其第一条约定看，移交双方对于移交碎石场地的意思表示明确，同时结合证人陈渝在一审中所作的证词，即其与刘某是合伙关系，并作为移交场地的接受方在《碎石厂移交协议》上签字，接受移交后一直在该碎石厂进行实际开采经营，并与刘某按约定比例对利润分成等。XXX、XXX在二审中所作的证词，该证词证明该矿石场地已实际移交给刘某方，并由陈渝进行了开采。虽然XXX作为渝九公司的管理者，与本案当事人有利害关系，其证词证明效力较低，但陈渝、XXX、XXX所作上述证词能够形成证据链，二审中多位证人的证言足以认定《碎石厂移交协议》是作为碎石场地已实际移交的最终确认，碎石场地已移交给被上诉人方并由其进行了开采。
中华人民共和国《合同法》第五十八条规定：合同无效或被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，上诉人与被上诉人双方对合同无效均有过错，应当各自承担相应的责任。但双方已按照合同约定，部分履行了各自的义务，被上诉人方按照合同约定支付的61万元款项，系其委托上诉人方用于支付碎石场地青苗补偿费、平整土地、清除表土、办理采石手续、采石施工用水、用电搭接及现场临时设施修建手续的包干费用，上述费用属于被上诉人方进行矿石开采作业、经营应当承担的合理成本，上诉人方仅为代收代付关系，此款并非上诉人方因该无效合同所获利益，被上诉人方无权要求上诉人方返还。至于陈渝作为实际开采方，其与刘某的关系并不影响场地已实际交付并开采这一事实，其二人内部的债权债务关系不属于本案处理范围，本院不予评述。同理，上诉人方亦无权要求被上诉人方支付尚未支付的承包经营管理费共计人民币20万元。对于上诉人已经支付的13万元款项，属上诉人方依其意思自治作出的行为，本院不予调整。
对于一审认定的原审第三人徐某某作为渝九公司的法定代表人，在渝九公司业务范围内所从事的活动，是代表该公司履行职务的行为，第三人徐某某不应当承担责任。一审认定准确，本院予以维持。
综上，原判认定事实有误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市九龙坡区人民法院（2008）九民初字第X号民事判决第一项即:“确认潘贵禄、原告刘某与被告重庆渝九土石方工程有限公司于2004年11月8日签订的《碎石开采承包经营合同》无效”;第三项即:“驳回原告对第三人徐某某的诉讼请求”；
二、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2008）九民初字第X号民事判决第二项即：“被告重庆渝九土石方工程有限公司于本判决生效后15日内，支付原告刘某转让费人民币43万元”；第四项即：“驳回原告的其他诉讼请求”；
三、驳回刘某的其他诉讼请求。
本案一审诉讼费9900元，保全费3570元，二审案件受理费9900元，合计x，由上诉人重庆渝九土石方工程有限公司承担5940元，被上诉人刘某承担x元。
本判决为终审判决。
审判长秦文
代理审判员严荣源
代理审判员杨瑾
二00九年三月四日
书记员任志勇
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