上诉人（原审被告）××面粉机械有限公司。
法定代表人李××，该公司经理。
委托代理人芮××，××律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李××，男，59岁，退休工人。
委托代理人田××，男，40岁，汉族，住××××。
委托代理人刘××，××法律服务所法律工作者。
上诉人××面粉机械有限公司（以下简称××公司）与被上诉人李××雇员受害赔偿纠纷一案，李××于2008年11月1日向召陵区人民法院提起诉讼，，请求判令××公司承担医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、交通费、文印费、残疾赔偿金、继续治疗费、休养期间的误工费、精神抚慰金、鉴定费、保全费总计x.55元。召陵区人民法院于2009年7月16日作出（2008）召民初字第X号民事判决，××公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年11月2日公开开庭审理了本案。上诉人××公司的法定代表人李××及委托代理人芮××，被上诉人李××的委托代理人田××、刘××到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：××公司属有限责任公司，注册资金100万元，自然人股东一是李××，即公司法定代表人，出资40万元，占40%，二是李××，系李××妻子，出资额60万元，占60%。李××于2002年12月30日在孟庙钢厂退休，2008年5月被××公司聘任为生产厂长，月工资1000元。2008年9月17日晚，李××在往汽车上装面粉机械时，不慎从车上摔下受伤，先入住市二院神经外科治疗，初步诊断急性颅脑损伤①头皮挫伤；②脑挫裂伤。补充诊断①广泛脑挫裂伤并脑内多发小血肿。2008年11月3日下午5时，又转入市二院内三科治疗，诊断脑挫裂伤并发脑出血恢复期。于2008年11月13日带药出院，又于2009年1月16日晚上7点以“昏迷抽搐30分钟”为主诉住召陵区医院内科治疗，诊断1、继发性癫痫；2、脑外伤后遗症。2009年3月2日检查，李××右肩关节脱位，右肱骨头陈旧外伤，于2009年3月5日带药出院。李××在市二院神经外科花费x.54元；在市二院内三科花费2845.32元；在召陵区医院花费5221.3元；在市二院门诊花费6元，在市五医院门诊花费344元，在召陵区医院门诊花费485.4元。
李××的伤情经召陵区法院委托漯河××法医临床司法鉴定所鉴定。法医检验：李××坐轮椅进入鉴定室，右肩关节脱位用吊带悬挂，右上肢肌力0级，右手指屈曲畸形，右上肢肌萎缩，右下肢肌力Ⅱ级，右下肢肌萎缩。李××言语不利，口向左稍歪斜。李××自诉小便失禁、癫痫间断发作。法医分析：根据漯河市××医院神经外科病历、内三科病历和召陵区人民医院内科病历记载及法医临床检验检查，李××施工中意外致颅脑损伤，颅内多发出血灶，依照司法（1990）X号《人体重伤鉴定标准》第四十二条、第四十三条之规定，已构成重伤害。李××施工中意外致颅脑损伤，广泛脑挫裂伤，脑软化继发癫痫抽搐致颅内再次出血，导致右侧肢体偏瘫，言语不利。临床检查：右上肢肌力0级，右手屈曲畸形，右下肢肌力Ⅱ级，小便失禁。依照中华人民共和国国家标准GB/x-2006《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级分级》BT分级系列Ъ）二级3）偏瘫肌力≤2级，属二级伤残。现李××偏瘫言语不利，癫痫间断发作，小便失禁需继续治疗。依照河南省医疗服务收费标准及李××病情状况，建议李××后期治疗费用约为x元或按实际费用计算，建议李××休养时限为36个月。鉴定结论：1、李××意外伤害致颅脑损伤多发颅内出血属重伤；2、李××施工中意外伤害致右侧肢体偏瘫，言语不利，小便失禁已构成二级伤残；3、建议李××后期治疗费用为x元或按实际费用计算；4、建议李××休养时间为36个月。鉴定费1300元。
××公司对上述司法鉴定提出异议意见：1、李××两次住院治病，病历上均没有记载“小便失禁”的内容，法医认定李×ד小便失禁”无事实依据。2、李××的病历中没有记载李××有临床抽搐的表现，法医认定李××外伤性癫痫无任何依据。3、李××的病历上也无有“颅内再次出血”的内容，法医认定李×ד继发性抽搐致颅内再次出血”无事实依据。4、既然“颅内再次出血”不能认定，那么法医认定李××因颅内出血导致“右侧肢体偏瘫、右上肢肌力0级、右下肢力Ⅱ级”无事实依据。5、法医检验称“李××被家属二人用轮椅推入我所进行法医鉴定”，属鉴定人主观臆断，事实上被鉴定人早已生活自理，会徒步行走。这是被鉴定人家属为提高伤残等级做的假象。6、“小便失禁、癫痫间断发作”是被鉴定人自述，无有病历记载。法医不应认定为是事实。豫司鉴协（2008）X号文《河南省司法鉴定人协会关于司法鉴定业务有关问题的几点提示》第一条规定：“外伤后期治疗费用的鉴定，不属于法医临床司法鉴定的范围，鉴定机构和鉴定人不能出具司法鉴定文书。”××法医临床司法鉴定所对李××鉴定后期治疗费和休养时间均超出了司法临床鉴定的范围。因此，××公司申请重新鉴定，1、对李××所受伤情的伤残等级进行重新鉴定；2、继续治疗费和休养时间是否属于临床司法鉴定的范围。
××公司还称那天装车是李××自己主动上车的，不是公司派其装车的，从车上摔下来是其自己不小心造成的，责任应由自己负；另外，李××是××公司的股东之一，占三分之一的股份，应按份额承担责任。为此，申请李××、陈××、郑××、李××四位××公司的工人出庭作证，这四位证人均证明是其自己主动上车装货的，还证明李××在闲聊时给其说过李××占××公司三分之一的股份和××公司经理李××在职工会议上讲过李××的股份是占三分之一。李××对××公司的主张和证人证言不予认可，认为李××作为××公司的生产厂长，组织装车不能算擅自行为，应为××公司利益的工作行为；依照《公司法》的有关规定，××公司应提供入股的注册证明，而××公司的注册登记上没有显示李××是股东之一。因此，××公司的主张不能采信。另查明：原审法院依李××的申请，依法扣押了××公司的豫L-x号车，保全费400元。庭审结束后，李××又申请变更增加诉讼请求为x.88元，但在法庭指定的期间内未补交诉讼费。
原审认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”××公司就本案中提供证据还不足以证明李××装车是擅自行为和李××是××公司的股东之一，要求李××承担责任和承担三分之一的责任的意见，本院不予采纳。李××从孟庙钢厂退休后进入××公司工作，应视为××公司的雇员。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”该条第二款还规定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”××公司于2008年9月17日晚虽然没有指派李××装车，但李××作为生产厂长，主动上车装车，是为公司的利益工作的，这种表现形式与履行职务有内在联系，应当认定为是从事雇佣活动。李××在从事雇佣活动中受伤，雇主××公司应当承担赔偿责任。
根据河南省城乡居民收支统计，河南省2007年度城镇居民人均可支配收入是x.05元/全年，人均消费型性支出是7826.72/全年。李××的损失应是1、医疗费x.56元，在大药房的购药花费，因××公司不认可，其花费也不符合就医证明的凭据，本院不予采信。2、误工费，至定残之日止，共180天，5659.91元。3、护理费，为2人护理，180天计x.82元。4、营养费，仅计算住院期间的为105天，每天5元，计525元。5、住院期间的伙食补助费105天，每天5元，计525元。6、交通费，李××主张1000元偏高。酌定100元。7、文印费，主张200元偏高，酌定50元。8、残疾赔偿金x.05元/全年×18年＝x.9元。9、继续治疗费x元。待实际费用发生后另行主红权利。10、休养时间的护理费，李××伤情已于2009年3月30日定残，该项的损失已在“残疾赔偿金”的赔偿数额中包含，不应再另计算赔偿。同时，法医鉴定中适用的是“建议”字样，本院对法医的这项建议意见不予采纳。11、定残后的护理费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定的护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”的规定。在庭审中主张护理期限为10年，没有超出法律规定，本院予以采纳，其护理费为x.05元/全年×10年＝x.5元。11、精神损害抚慰金主张x元，本院予以支持。上述十一项共计x.69元。××公司已支付x元，应予减除，××公司实际还应赔偿李××x.69元。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以经过补充鉴定，重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”李××受伤后住院治疗，其病历中虽然没有“小便失禁”的记载，但在法医检验时，李××已有“小便失禁”现象，同时，法医认定李××已构成二级伤残，不仅仅是依据“小便失禁”一种事实，主要是依据李×ד右侧肢体偏瘫、言语不利”的事实认定的。××公司主张李××为二级伤残的依据不实的意见，本院不予采纳，申请重新鉴定，不符合上述法律规定的情形，不予准许重新鉴定。李××在庭审后变更增加的诉讼请求，因在法庭指定的期间内未补交诉讼费，变更增加的诉讼请求本院不予审理。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条的规定，判决：一、××面粉机械有限公司赔偿李××医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、交通费、文印费、残疾赔偿金、定残后的护理费等损失共计x.69元。二、××面粉机械有限公司赔偿李××精神损害抚慰金x元。上述一、二项内容于本判决生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费8200元，鉴定费1300元，保全费400元，合计9900元，由××公司负担。
上诉人××公司不服原判、向本院上诉称：一、漯河市××法医临床司法鉴定所出具的第X号鉴定意见书与事实不符，鉴定的结果明显依据不足，不应作为有效证据采用，应予支持上诉人申请重新鉴定。1、司法鉴定书在“分析说明”部分中认定被上诉人“右上肢肌力0级，右手屈曲畸形，右下肢肌力Ⅱ级及大小便失禁”与事实不符。住院时病历明确记载：被上诉人当时四肢肌力V级，肌张力正常。2、根据《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级分级》BI分别系f）六级3）三肢瘫肌力4级。4截瘫双下肢肌力4级伴轻度排尿障碍。9）不完全性失语等，严重时才构成六级伤残。因此，被上诉人所受到的伤害只能认定为五级或六级伤残。3、漯河××司法鉴定所关于被上诉人继续治疗费及休息时间的鉴定结论，超出了临床司法鉴定的范围，应属无效鉴定。上诉人根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题的规定》第27条，要求重新鉴定，而原审法院驳回了申请，请求二审支持上诉人的重新鉴定的申请。
二、被上诉人李××在上诉人正在研发的新产品中占有三分之一的股份，对被上诉人遭受到的人身伤害自身也应当承担三分之一的赔偿份额。2008年5月上诉人聘请被上诉人为自己开发和改造新产品。双方约定：被上诉人以自己的技术水平和管理经验等无形资产入股，占有新产品三分之一的股份，除年终分红外，无工资报酬，午饭全由公司报销。2008年6月被上诉人李××正式到上诉人处任职，并兼任生产厂长职务，主要负责新产品的开发和旧产品的改造。上诉人的原法定代表人李××也多次在职工大会上宣布被上诉人的职务及股份占有情况。李××、陈××和李××等三位证人出庭作证予以证实。尽管没有在工商行政机关注册登记，但不影响被上诉人的股东身份。被上诉人对自身所受到的伤害不应由上诉人全部承担。被上诉人也应当承担三分之一的赔偿份额。
三、被上诉人李××所遭受的人身伤害，完全是因为自己在窜岗过程中，因重大过失行为所引起，被上诉人对自己的过错也应该承担一定的赔偿责任。2008年9月17日凌晨2点左右，上诉人××公司在装运面粉机械时，将要装载完毕时，年近六旬的被上诉人不顾在场人员的劝阻，摒弃公司55周岁人员严禁装车的规定，非要上去查看装卸情况。硬将固定面粉机械的铁丝拆掉，在被上诉人下车过程中，由于用于固定面粉机械的铁丝拆掉而导致面粉机械松动，造成被上诉人滑落受伤。
四、原审法院判令上诉人支付给被上诉人护理费（2人护理）x.82元与事实不符。上诉人为了更好地照料上诉人，除了平时为其购买药品和补品外，前一个半月由上诉人专门雇请了专业的护理人员进行护理。原审法院按每日2人护理进行计算护理费用。护理人数应当确定为一人。护理费按10年计算的证据不足。被上诉人始终没有一份证据证明因自身残疾不能恢复生活自理能力。
五、400元保全费不应由上诉人承担。在法院依法扣押属于李××个人所有的豫x号轿车，被上诉人所诉的是××面粉机械有限公司而非李××本人，被上诉人支付的400元保全费应由李××承担。请求撤销原判，发回重审，并承担本案的诉讼费用。
被上诉人李××辩称：漯河××司法鉴定所所出具的鉴定结论是正确的。上诉人不具有民事诉讼证据中规定的重新鉴定的理由。应驳回重新鉴定的申请。原审判决支付护理费及按10年计算符合有关的法律规定。400元保全费由被答辩人承担也是正确的。2008年11月1日，李××写了一份证明：保证李××的后期治疗正常进行，请求二审驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实与原审查证的事实一致。
本院认为：本案双方争议的焦点是××公司与李××之间是否形成雇佣关系××公司对李××的伤残是否应予承担赔偿责任一、2008年5月李××受聘于××公司，从事××公司生产厂长的职务。××公司虽称李××以技术水平和管理经验等无形资产入股，并占有三分之一的股份，但××公司既无提供其与李××之间的相关协议，也无工商管理部门的注册登记，在李××对此不予认可的情况下，本院对李××与××公司是股东关系不予认定。李××以生产厂长的身份已在××公司工作几个月，双方已经形成了雇佣关系。二、2009年9月17日凌晨2时，装运面粉机时，李××尽管没有受到厂里的指派进行装运，但李××作为生产厂长，在其工作期间，上车亲自装运面粉机也未超出其职责范围。据此，李××在雇佣活动中遭受人身损害时，××公司做为雇主，应当承担李××伤残的民事赔偿责任。三、关于××公司所称应重新鉴定的理由，根据《最高人民法院》的有关规定，原审不予支持其重新鉴定并无不当。况且二审也未提供足以推翻李××伤残等级鉴定的相关证据，对此，本院也不予支持。四、关于护理费如何认定的问题。李××受伤住院后处于昏迷状态，虽然××公司聘请一人进行护理，但在李××抢救恢复期间的一切生活均由其家人照顾，依据《最高人民法院》的有关规定，原审按二人计赔并无不当。另外，关于其他的赔付标准及数额，鉴于××公司对此未提起上诉，本院对此予以认定。综上，上诉人××公司的上诉理由，证据不足，本院不予支持。原审判决查证事实清楚，判决尚无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8000元，由上诉人××面粉机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长孙艳芬
审判员赵庆祥
审判员吴玉良
二○○九年十一月十六日
书记员胡琨鹏
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