上诉人（原审原告、反诉被告）：王XX，女，X年X月X日出生，汉族，住洛阳市西工区X路X号院X-X-X室。
委托代理人（特别授权）：杨敏华、李某，开物律师集团（洛阳）事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：河南省XX医院，住所地：洛阳市X路。
法定代表人：杜XX，该医院院长。
委托代理人（特别授权）：王XX，该医院主任。
委托代理人：马慧娟，河南九都律师事务所律师。
上诉人王XX因与上诉人河南省XX医院（以下简称XX医院）医疗损害赔偿及医疗费纠纷一案，双方均不服洛阳市廛河区人民法院（2008）廛民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年6月18日公开开庭审理了本案。上诉人王XX的委托代理人杨敏华、李某，上诉人XX医院的委托代理人王XX、马慧娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：王XX在东北财经大学读大三，因先天性髌骨半脱位于2006年元月6日到XX医院就诊，XX医院对王XX诊断后要求给王XX实施手术治疗。同月9日入住XX医院膝关节科，11日对王XX实行左侧髌骨外脱位综合手术。手术后伤口感染，不断有脓血渗出，日益严重。后对渗出的脓血进行了细菌培养，结果为粪肠球菌感染。同月19日XX医院再次手术清理伤口。王XX于2006年2月6日出院。2006年5月10日第二次入住XX医院骨关节科进行治疗。同年6月12日由XX医院派医生带领王XX到北京检查，并于7月10日入住上海长征医院治疗，实施膝关节镜第一次手术。2007年3月返回上海复查，同年8月22日至9月4日在上海长征医院作第二次手术，对关节腔内因手术形成的疤痕进行清理并对前期感染造成的粘连进行进一步松解。诉讼中，通过法院委托，北京法源司法科学证据鉴定中心出具（京）法源司鉴【2008】医鉴字第x号《法医学鉴定意见书》一份，鉴定结论为：“1、河南省XX医院对被鉴定人王XX的医疗行为存在医疗过错，该医疗过错与被鉴定人王XX左膝关节内严重炎症、纤维增生粘连所致功能障碍具有直接因果关系，法医学参与度90%范围；2、被鉴定人王XX住院治疗期间及出院后接受康复治疗期间具有部分护理依赖，所需陪护的人员数为一人；3、被鉴定人王XX左膝关节损害评定为八级残疾；4、被鉴定人王XX后续治疗相关费用，首先尊重临床医生的诊治意见，法医学立场建议出院后常规治疗费用约在2万元范围左右。”该鉴定书共有四名鉴定人签名，其中第四名鉴定人张杰2004年开始从事临床医学、法医学鉴定工作，获司法鉴定人资格。另查明，王XX在北京及上海检查、治疗期间共花费医疗费x.6元（包含王XX第二次在上海住院的治疗费用7957.78元，不包括两次上海住院医院开具的收费票据中的伙食费233元）、住宿费1980元、交通费5327元（包括到北京鉴定时的路费）。在XX医院两次住院共计134天，在上海第一次住院10天、第二次住院14天。在本案审理过程中到北京鉴定花费鉴定费8500元。
原审法院认为：本案事实清楚，鉴定书虽然存在一定的瑕疵即在鉴定书署名的四个鉴定人中有一个鉴定人的鉴定资格有瑕疵，但鉴定书即使有一定的瑕疵，也不影响整体的效力，XX医院辩称的该鉴定书不能作为定案依据的其他意见因其没有提供相关的证据予以证明，故XX医院的该辩称不予采纳，本案应当依据鉴定书的结论，由XX医院承担由此造成的相应损失的90%的责任。王XX第二次入住上海长征医院由于是治疗两条腿，另一条腿的治疗与被告没有关系，因此第二次在上海住院的治疗费用的一半应由王XX自己承担，其他医疗费（包括在上海第一次住院等所花费的）应按过错参与度各自承担。不管治疗一条腿还是两条腿，所需的营养费、护理费、伙食补助费、交通费、住宿费、后续治疗费等都是一样的，故原告要求的营养费、护理费、伙食补助费、交通费、住宿费、后续治疗费等应予支持，以上费用仍按双方的过错参与度各自承担。按照鉴定结论，王XX的护理应以一人计算，故在上海的伙食补助费除了补助王XX之外，还应补助一人次的费用。在上海住院两次期间医院出具的收费票据上的伙食费明显与上海的消费水平不相符（24天共计只有233元），因此在计算医疗费时抛除该项后，伙食补助费仍应按照相关的规定计算。营养费应按每10元计算。残疾赔偿金的计算标准应当依据河南省城镇居民可支配收入计算，但是赔偿权利人能举证证明其住所或经常居住地城镇居民人均可支配收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金按赔偿权利人住所或经常居住地标准计算，即依据洛阳市的标准计算。王XX作为一个尚在校的学生，尤其作为一个女生，遭受如此打击，对其以后的生活、学习、婚姻、心理等方面都会产生巨大的影响，故王XX要求XX医院精神抚慰金的请求予以支持，但王XX要求过高，依据王XX的受害程度，宜定为x元。王XX出具的部分票据因不符合常理，不予支持。王XX要求的其他诉讼请求因没有事实或法律依据，不予支持。王XX在XX医院的医疗费因XX医院按照约定为王XX治好病，给王XX造成巨大痛苦和损失，且王XX在XX医院次住院的费用票据没有其签名，王XX也不予认可，对该次住院的住院费用也无法查明，故王XX不应该支付XX医院费。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南省XX医院于本判决书生效之日起十五日内给付原告王XX医疗费x.71元、住宿费1980元、交通费5327元、住院伙食补助费6420元、护理费9085元、营养费1580元、后续治疗费x元、残疾赔偿金x元共计x.71元的90%即x.54元；二、被告河南省XX医院于本判决生效之日起十五日内给付原告王XX精神抚慰金x元；三、驳回原告其他诉讼请求；四、驳回被告的反诉请求。本案诉讼费945元、反诉费310元、鉴定费8500元共计9755元由被告河南省XX医院承担（鉴定费8500元原告已经预交，被告在执行时一并给付原告）。
上诉人王XX不服原审判决，向本院上诉称:1、由于XX医院实施的医疗行为存在过错，造成了我的终身残疾，我作为一个到医院治疗的学生不存在任何过错，不应由我承担10%的责任。2、根据法律规定，残疾赔偿金的计算基数应是“庭审辩论终结时上一年度的城镇居民人均收入”,本案一审开庭时间是2009年2月，故应根据2008年度洛阳市居民人均可支配收入x元计算，而不是依据2007年的x元计算，故依2008年度的计算基数计算出的残疾赔偿金是x元，比原审认定的残疾赔偿金高出x元，该数额请二审法院予以纠正。3、交通费1087元、住宿费1050.50元、交通费187元（洛阳到南京的火车票）等这些费用均是我及必要的陪护人员因就医到北京、上海等地检查、治疗、鉴定的必需的交通、住宿费用，应予支持。同时，我为了治疗被XX医院造成的双腿，到大城市请专家会诊、寻访医生，产生了许多没有正式票据的其他费用，及由于腿伤无法坐火车，而乘飞机等这些费用是显而易见的，也应予以支持。一审只支持我住院期间的营养费，不能满足我的营养需要。4、XX医院造成的医疗损害和精神损害非常巨大，原审法院判决的精神抚慰金过低不能抚慰我的精神痛苦。综上，请求二审法院撤销原判第三项，变更原判第一、二项，支持我的上诉请求。
XX医院院答辩称：王XX上诉提到的残疾赔偿金属于新增的要求，二审不应予以审理。其它的答辩意见同我院的上诉请求及理由。
上诉人XX医院原审判决，向本院上诉称：1、第x号法医学鉴定意见书中“诊断和医疗”方面的鉴定意见明显缺乏临床医学科学依据，具体体现在病情诊断和手术操作方面，“感染”与“膝关节内的明显粘连、纤维组织增生”的关系方面、术前检查、万古霉素、引流管拔出、患者功能锻炼的指导等方面，均存在明显的错误。该鉴定意见书对患者的伤残等级和后期护理的鉴定结论错误，结合王XX的伤情，对照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的规定，根本得不出王XX为八级伤残的结论。同时，鉴定时只有鉴定人何颂跃和服务记录人员，不是司法鉴定书记载的四人，另一鉴定人张杰，2004年从事临床医学、法医学鉴定工作，2008年7月才取得执业资格。故该鉴定结论的作出程序违法、认定事实错误，不能作为本案的定案依据，应重新鉴定。我们向二审法院提交书面重新鉴定申请，请求重新鉴定。2、王XX入院时系“创伤性髌骨脱位”，我院依据相关治疗原则和手术术式，为王XX作“左侧髌骨外脱位综合手术，髌骨内缘撕脱骨折骨块摘除术并髌骨及其股骨髁软骨损伤钻孔减压术”，尽管术后出现了“感染”，但“感染”仅局限于皮下组织，经我院积极正确的治疗，王XX于2006年2月6日出院时感染已治愈，手术刀口愈合良好，期间仅21天（1月16日至2月6日），并未影响到术后第六周的康复锻炼，而术后康复过程一直在按术前的既定方案进行，也未造成不良影响。王XX出院后，未按时进行第一次复诊，2006年3月4日在他人强力扳屈膝关节情况下导致髌骨二次骨折，之后又实施石膏外固定长达一个月，王XX目前左腿功能障碍与其出院后未按照我院的指导方法进行功能锻炼和二次骨折存在因果关系，与我院的治疗行为不存在因果关系。3、王x年8月22日入住上海长征医院，入院诊断“右髌骨复发性脱位，左膝关节粘连术后”，入院查体，“左侧0度～130度，双下肢肌力5级”。于2007年8月23日在腰麻下行右髌骨重排术＋左膝关节镜下关节修整术，王XX的此次治疗是为了治疗左腿和右腿，此次治疗是治疗双腿的支出费用。北京法源法医在为王XX进行法医学活体检查时，其“左膝关节活动度5～120度，下蹲困难，左下肢肌力4级”。法源的活体检查结果证明了上海长征医院为王XX进行的第二次治疗不仅没有疗效，且使病情进一步加重，应该由该院承担王XX的第二次治疗的费用及支出（含2007年8月21日赴上海的交通费）和以后的医疗费、交通费、住宿费、护理费、住院伙食补助费等费用。4、原审判决认定的部分赔偿项目和赔偿数额不符合法律规定，具体有以下几项：（1）一审判决第一项各项合计总额应为x.71元，而非x.71元，多出的3000元不知从何而来（2）医疗费一项：2006年1月9日以前的医疗费系治疗原发性疾病的费用，不属本案赔偿范围；2007年8月22日以后的医疗费（含评估的x元）应由上海长征医院承担；（3）护理费一项：原审判决按每天57.50元计算，明显高于洛阳市目前护工800元"月即日26.67元的标准，应以26.67元"天×158天=4213.86元计算护理费；（4）住院伙食补助费一项：王XX在我院第二次住院期间，请假41天，应扣减这41天的住院伙食补助费；上海两次治疗的伙食费均不应计算，第一次治疗的医疗费中已包含了伙食费，再计算属于重复计算，第二次治疗，上海医院存在过错应承担一切费用；应当以30元／天×93天=2790元计算住院伙食费；（5）交通费一项：王x年3月的费用既没有复查依据，又没有病历依据，该费用967元不应在赔偿范围；2007年8月22日（2007年8月21日赴上海的交通费）之后的费用895元应由上海长征医院承担；去南京的交通费187元不在赔偿范围；（6）住宿费一项：2007年3月份上海的1050.50元住宿费不应认定；（7）残疾赔偿金一项：应以河南省城镇居民可支配收入x元／年为计算依据，一审法院以洛阳市的可支配收入x元／年计算残疾赔偿金严重错误，是对“受诉法院”的错误理解；（8）精神抚慰金与残疾赔偿金系一个项目，原审判决两项均支持系重复计算。原审判决认定7万元精神抚慰金过高，即使医院有过错，应按1万元计算为宜。（9）鉴定费及诉讼费应当按责任比例承担，全部判决给我院是违法的。5、王x年1月9日～2月6日和2006年5月10日～9月1日在我院两次住院，期间共发生医疗费x.51元，王XX对两次住院不持异议，也未对医疗费用的合理性申请鉴定。因此，王XX对所欠医疗费依法应予清偿。二审法院应按照重新鉴定结论，如果我院有过错，在扣除我院按比例担责款项后，剩余款项由王XX返还或抵顶本案赔偿款，而不应全部由我院承担。
王XX向本院答辩称：1、京法源司鉴【2008】医鉴字第x号《鉴定意见书》有充分的临床医学科学依据。鉴定人员具有鉴定资格，人数符合规定，程序合法，且在鉴定过程中，XX医院术实施者王战朝、医务处的郭爱琴均参加鉴定机构的听证会，接受了专家的质询，并签字认可。该鉴定结论合法有效，应作为定案依据。2、根据王XX的病情，应当选择先进的膝关节镜微创手术方式进行治疗，但是XX医院择错误的手术方式，在我腿上开了长达半尺的刀口，造成了我手术治疗过程中感染粪肠球菌。1月11日手术后感染，19日二次清创后依然感染，长达二十六天的感染，使我膝关节内用来弯曲的软组织严重粘连，导致膝关节丧失弯曲功能，造成强直。长时间石膏固定后必然形成骨质疏松，出院后，按医嘱来院复查并于2月20日在医院拆除石膏（此时已术后固定长达40天），之后左腿一直无法弯曲，XX医院在医嘱中要求我按常规的康复方法锻炼关节伸屈，我按照医嘱进行弯曲锻炼，直至手术后第56天（06年3月4日），已严重萎缩、变细并骨质疏松（医学上卧床三周就会产生废用性骨质疏松）的膝关节膑骨在主治医生错误指导下的锻炼中骨折。故我术后第56天骨折是由XX医院的。3、我为了治疗被XX医院治疗所致的残腿，赴北京专家会诊，后又三次赴上海求医并二次入住上海长征医院手术。第一次入住上海长征医院，该院为我实施了关节镜下左膝松解术，手术当日，我七个月没有弯曲的腿开始打弯行走，2007年3月，我遵医嘱到上海进行复查，8月，我第二次入住上海长征医院，实施左膝关节腔内的粘连组织及疤痕清理，二次手术均取得了良好的疗效。4、XX医院医疗过错，要求我支付医疗费没有法律依据。由于XX医院疗过错给我造成了严重的身心伤害，应当赔偿相应的医疗费、住院期间的伙食补助费、护理费、营养费、住宿费、交通费、残疾赔偿金、后期治疗费、精神抚慰金、司法鉴定等各项费用。原审法院对各项费用的计算及承担是符合法律规定的。5、XX医院实施的治疗是失败的，导致我先后四次入住XX医院海医院，住院时间长达一百多天（期间XX医院陪同我去北京会诊、我三次到上海长征医院接受治疗），因此产生的医疗费用，是由XX医院的，XX医院自行承担。
二审审理中，上诉人王XX提交证据三份：1、病例一份，拟证明到上海长征医院复查过，期间的相关费用是合理的、必需的。2、2009洛民终字第X号民事判决书一份，提供法庭参考类似案件的处理结果。3、洛阳市统计局2009年5月8日出具的证明一份，拟证明2008年洛阳市城市居民人均可支配收入为x元。上诉人XX医院意见为：对证据1的真实性有异议，最后的签名不是吴大夫所签，不真实。对证据2、证据3的真实性无异议，但对其证明方向有异义，该证据与本案无关。其他双方无新证据。
二审审理查明事实除与原审查明事实一致外，另查明：1、原审判决认定王XX损害赔偿的计算依据及过程是:医疗费x.71元依据医疗费票据，不包括二次上海住院期间的医疗费票据中的伙食费及第二次在上海住院的医疗费按一半计算；住宿费1980元、交通费5327元系实际发生的数额（不包括到上海长征医院复查的相关费用）；住院伙食补助费6420元按省内每人每天30元、省外50元的标准计算，即30×134天（省内住院）＋50×24天（省外住院）＋50×24天（陪护一人）＝6420元。护理费9085元，按河南省最新人身损害赔偿各行业平均工资标准居民服务和其他服务业为x元（x元÷12月÷22.5天=57.5元），57.5元×158天×1人=9085元；营养费1580元，即10元×158天=1580元；残疾赔偿金x元，即洛阳市2007年度城镇居民人均可支配收入x元×20年×30%=x元；再加上后续治疗费x元，共计x.71元。2、王XX于2006年7月10日到上海长征医院实施膝关节镜第一次手术。2007年3月5日返回上海复查，同年8月22日至9月4日在上海长征医院作第二次手术。王x年3月5日的复查有门诊病历记载，时间及地点与王XX提交的车票（交通费1087元）、住宿票（住宿费1050.50元）相符。3、本案在原审法院的开庭时间是2009年2月24日。
本院认为：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”《司法鉴定程序通则》第19条规定：“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人员共同进行鉴定。”本案京法源司鉴【2008】医鉴字第x号《鉴定意见书》由两名以上（四名）具有司法鉴定资格的鉴定人鉴定，符合相关法律对于鉴定人员人数、资质的要求，程序合法。XX医院提供相关的证据证明该鉴定存在不当，对其该项上诉请求本院不予支持。
关于XX医院称王XX目前左腿功能障碍与其出院后未按医嘱进行功能锻炼及二次骨折存在因果关系，与上海长征医院的治疗过错有关，与XX医院疗行为无关的主张，同时针对王XX上诉称应由XX医院全部赔偿责任的主张，本院认为，经过一、二审庭审调查及医学鉴定报告的分析，王XX因先天性髌骨半脱位，于2006年元月6日到XX医院，XX医院后对王XX实行左侧髌骨外脱位综合手术。根据王XX的病情，手术治疗必须根据生物力学原理，改变作用于髌骨内外侧力量，造成新的动力平衡。XX医院疗中对王XX取出关节内游离块、修正关节面软骨损伤，对内侧关节囊进行了紧缩手术，对外侧关节囊纤维层进行松解切开，保留滑膜层；但对膝外侧软组织未进行充分松解手术。故XX医院XX的医疗行为与现有医学实践操作存在差异，手术操作有缺陷，存在医疗过错。至于王XX在XX医院次手术后出院在家锻炼时出现的问题，由于王XX左膝关节内的明显粘连、纤维增生，在康复锻炼方面难以达到正常无感染、组织坏死发生病例的情形，即增加了左膝关节活动恢复的难度，如不接受上海长征医院的膝关节镜手术治疗，王XX膝关节的功能恢复单纯依靠理疗是难以达到现在的关节功能状态的。王XX接受XX医院治疗后，未见好转，2006年6月12日由XX医院生带领王XX到北京检查，并于7月10日入住上海长征医院治疗，实施膝关节镜第一次手术。上述事实证明XX医院过错是认可的，并积极配合寻找其它治疗途径。王XX两次入住上海长征医院，该院为其实施了关节镜下左膝松解术、左膝关节腔内的粘连组织及疤痕清理，二次手术均取得了良好的疗效。XX医院上的过错及术后所致医源性关节内感染是造成王XX目前腿部八级伤残的主要原因，XX医院其造成王XX的损害及由此产生的医疗费、住宿费、交通费、住院伙食补助费、护理费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金承担相应的赔偿责任，原审法院依据“法医学参与度90%范围”这一鉴定结论，酌情认定由XX医院由此造成的相应损失的90%的责任，王XX承担10%的责任，是适当的，符合本案实际情况，本院予以确认。
关于XX医院上诉称的医疗费、住宿费、交通费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金等相关赔偿数额的计算问题。本院认为，2006年1月9日以前的医疗费220元，系王XX入住XX医院时的CT费用，应予支持，而2007年8月22日以后的医疗费虽然是王XX第二次入住上海长征医院手术所产生，但系为治疗、修复王XX因XX医院诊治行为导致的腿部残疾所发生的费用，应由XX医院；护理费9085元按2008年河南省服务业平均收入为标准计算，并无不当；住院伙食补助费6420元，不论在本地（30元）还是外地（50元）住院，均应计算住院伙食补助费；原审法院对上述医疗费x.71元、护理费9085元、住院伙食补助费6420元的计算是正确的。关于交通费5327元、住宿票1980元（不包括王XX复查时的费用）的计算，本院经审查相关证据，王XX到上海治疗后复查的时间，病历记载的内容与车票、住宿时间、地点是一致的，故王x年3月5日到上海长征医院复查所发生费用即交通费1087元、住宿费1050.50元的支出是合理的、必须的，应将该两项费用增加上，即住宿费3030.5元、交通费6414元，王XX的此项上诉请求证据充分，本院予以支持。至于残疾赔偿金的计算，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定的残疾赔偿金适用“按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准”，第三十五条规定：“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’、‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”原审法院于2009年进行庭审，应适用2008年度的受诉法院所在地城镇居民人均可支配收入计算。同时，第三十条规定：“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。”2008年度河南省城镇居民可支配收入为x元／年，而2008年度洛阳市X镇居民可支配收入为x元／年，王XX的住所地系洛阳市，洛阳市X镇居民可支配收入比河南省城镇居民可支配收入高，依照法律规定，本案王XX的残疾赔偿金计算应适用洛阳市的标准计算，即x元×20年×30%=x元。原审法院对残疾赔偿金的计算适用法律不当，本院予以纠正。
关于XX医院上诉称的精神抚慰金的问题。作为本案受害人王XX，是一位花季女孩，怀着美好的愿望与信任，到XX医院，由于XX医院疗过错，使得王XX左腿术后感染并强直长达半年之久，虽经上海长征医院两次手术，使其左腿可以行走，但依然不能象正常人一样弯曲、下蹲，更不能象其他年轻人一样进行跑跳、登山等诸多运动，对今后的就业、工作、生活的影响是显而易见的，其遭受的精神、物质损失无法判断，原审法院依据本案王XX的实际情况，酌情判决XX医院x元精神抚慰金是适当的，本院予以维持。
综上，原审判决认定部分事实清楚，适用法律适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持洛阳市廛河区人民法院（2008）廛民初字第X号民事判决第二、三、四项。
二、变更洛阳市廛河区人民法院（2008）廛民初字第X号民事判决第一项为：“河南省XX医院于本判决书生效之日起十五日内给付原告王XX医疗费x.71元、住宿费3030.5元、交通费6414元、住院伙食补助费6420元、护理费9085元、营养费1580元、后续治疗费x元、残疾赔偿金x元共计x.21元的90%即x.09元”。
一审诉讼费945元、反诉费310元、鉴定费8500元共计9755元由河南省XX医院负担9610元，王XX负担145元。二审受理费1255元，由王XX负担155元，河南省XX医院负担1100元。
本判决为终审判决。
审判长：赵广云
审判员：王春峰
审判员：郏文慧
二00九年九月二十五日
书记员：朱赛凤
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