上诉人田某某与上诉人平某山市自然人居房地产开发公司、上诉人苏某某因联合建房合同纠纷一案二审民事判决书

当事人: 法官: 文号:河南省平顶山市中级人民法院

上诉人（原审原告）田某某，男，X年X月X日出生。

委托代理人黄某，河南元瑞律师事务所律师。

委托代理人张某某，女，X年X月X日出生，汉族。

上诉人（原审被告）平某山市自然人居房地产开发公司。

法定代表人平某某，经理。

委托代理人赵某某，男，X年X月X日出生。

上诉人（原审第三人）苏某某，男，X年X月X日出生。

委托代理人彭彦哲，河南东方大律师事务所律师。

上诉人田某某与上诉人平某山市自然人居房地产开发公司(以下简称自然人居公司)、上诉人苏某某因联合建房合同纠纷一案，三上诉人均不服(2008)湛民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年7月16日受理后，依法组成合议庭，于2009年8月6日公开开庭审理了本案。上诉人田某某及其委托代理人黄某、张某某，上诉人自然人居公司的委托代理人赵某某，上诉人苏某某的委托代理人彭彦哲均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2002年9月29日，平某山市城市规划局向平某山市X路曙光饭店颁发(2002)平某规地字第X号《建设用地规划许可证》，同意平某山市X路曙光饭店在位于叶宝路西段南侧建设底商住宅楼。原告田某某为平某山市X路曙光饭店的经营业主。2004年，田某某以出让的方式取得位于叶宝路西段南侧、使用面积为1666.6平某米土地一宗。平某山市人民政府于2004年7月15日向原告颁发平某用(2004)字第x号国有土地使用证。2006年4月10日，原告田某某以甲方与第三人苏某某为乙方签订联合建房合同书(以下简称原合同)。该合同约定：甲方所提供的土地位于叶宝路西段南侧。西至河南质量工程职业学院，北至叶宝路，南至湛河区检察院家属楼北围墙，东至湛河区检察院家属院出路西边，东西长平某约70米，南北平某长约23.8米，土地面积1666.63；经双方协商，甲方分一层底商面积7OO3。，剩余底商归乙方所有，二层以上住房全部归乙方所有。底商不够一间的按一间计算，双方按每平某米2300元互相找补。另乙方无偿赔偿甲方住房一大套五楼以下(含五楼)。楼西头剩余地方，乙方给甲方盖一间平某，所有权归甲方，东头剩余地方盖一间平某归还乙方。甲方保证该宗土地产权明晰，提供完整的土地手续资料；工程竣工、门窗、水、电路三通验收合格后，需要土地使用权过户时按分成过户，甲方积极配合办理相关手续，费用由乙方承担；甲方负责协调解决四邻边界关系，以保证工程顺利进行，因土地边界，产权问题影响施工，由甲方负责解决；乙方负责该项目的工程规划，审批、城建等一切手续的办理，并承担其费用，因此所导致的一切法律后果和损失全部由乙方承担；乙方负责审批后项目的建设及施工队伍的选择，并投入足够的建设资金，满足施工进度的需要；按照双方的约定完成施工进度(约定工期12个月，即从开工之日起计算，自本合同签订之日起80日内开工，如到期乙方不能按时开工，应支付给甲方违约金20万元，并赔偿由此给甲方造成的一切损失。工程质量按施工验收规范及规划设计图要求施工，否则造成损失由乙方全部承担；乙方正常施工不得违反法律规定，不得影响四邻正常生产、生活，否则由此造成的损失由乙方负担；由于本联建工程所产生的债务均由乙方承担，甲方对因本工程引起的纠纷，均不承担任何责任。乙方应及时支付工程款给承建方，由此所造成的损失全部由乙方负担，若因乙方不及时支付工程款等原因导致甲方参加诉讼的，由乙方承担全部经济责任并赔偿由此给甲方造成的经济损失；本合同自田某某和平某山市房源房业开发有限公司于2005年12月8日所签订的《联合建房合同书》终止之时生效；本合同生效后，双方均不得违约。违约一方需向对方支付违约金20万元，并赔偿对方因此造成的一切经济损失；工程竣工验收合格后，各自承担各自所分成房屋的办证费用，因该工程所产生的建筑税等一切税收费用全部由乙方承担；该底商住宅楼的土地使用权按分成过户，由房屋所有权人共同享有，非因本工程建设产生的土地使用权费用由房屋所有权人共同负担，因开发该住宅楼所需交纳的相关税收等费用由乙方负担；本合同签订之目至合同生效期间，任何原因造成的费用由乙方自行承担；本合同未尽事宜，甲、乙双方另行协商，签订补充协议，补充协议双方盖章后与本合同具有同等法律效力。该合同签订后，苏某某即进行清场、放线，并于2006年7月7日开始施工，待该楼房建至地面三层时，原告田某某与被告自然人居及第三人经过充分协商，由原告与被告自然人居公司签订联合建房合同，以保证房屋在建过程中的审批、规划、立项手续及房屋销售。合同甲方为田某某、乙方为平某山市自然人居房地产开发有限公司，合同约定一、……(同原合同一)，二、经双方协商，甲方分一层底商面积703，从西向东，底商房屋南北跨度为10.5m(不含楼梯)，剩余底商归乙方所有，二层以上住房全部归乙方所有。另外，乙方无偿赔给甲方住房一大套(东单元五楼西户)，楼西头剩余地方归甲方，乙方给甲方盖一间平某，所有权归甲方。东头剩余的地方盖一间平某归乙方。三、经双方协商，将底商楼从东向西三间121.3。，其中有甲方86.3。卖给乙方，每平某米5000元，共x元，乙方付给甲方x元，剩余的x元由乙方负责在甲方15间楼后面盖3米×58．4米的平某，所有权归甲方。乙方保证该平某建成后3个月内给甲方办好房产证，如果以后乙方不履行平某的办证义务或平某被拆除，乙方愿支付10万元违约金给甲方，甲方由此损失由乙方全部承担。四、甲、乙双方责任，1、甲方责任(1)……[同原合同三•1•(1)]；(2)工程竣工、门、窗、水、电路、煤气验收合格后，乙方将甲方应分房的房产证、钥匙交付甲方后，甲方将土地使用权按乙方分成过户给乙方，甲方积极配合办理相关手续，费用由乙方承担；(3)……[同原合同三•1•(3)]；2、乙方责任(1)……[同原合同3•2(1)]；(2)……[同原合同三•2•(2)]；(3)……[同原合同三•2•(3)]；(4)……[同原合同三]。五、……(同原合同四)。六、其它(1)……(同原合同五)；(2)工程竣工验收合格后，乙方承担甲方的房屋办证全部费用(包括办房产证的契税)，因该工程所产生的建筑税等一切税收费用全部由乙方负担；(3)该底商住宅楼的土地使用权按合同第二条约定分成过户，由房屋所有权人共同享有，非因本工程建设产生的土地使用权费用由乙方负担，因开发该楼所需交纳的相关税收等费用由乙方负担；(4)本合同签订之日至合同生效期间，任何原因造成的费用由乙方自行承担；(5)……(同原合同五•5)；(6)……(同原合同五•6)；(7)…．．(同原合同五•7)落款时间仍为2006年4月10日。2008年3月5日，原告与第三人同意原合同作废。2006年，原告田某某曾给第三人苏某某出具办理规划手续委托书。2006年6月12日，平某山市城市规划局召开2006年第三次规划审批业务会，经审查，会议同意市城市规划局开发公司(自然人居公司前身)底商综合楼规划。规划用地位于高阳路X路南。规划X栋综合楼，其中一层为商业，退高阳路红线6米，规划建筑距其南部建筑物最近处18米，距其东部边界最近处9.6m，距其西部建筑物最近8m，主要技术经济指标、规划总用地1658.23，总建筑面积为：3449.93，容积率2.1，建筑密度32.7％。2007年3月9日，田某某与苏某某确认在2006年田某某给苏某某出具到市规划局委托办理规划手续事宜，双方同意作废。2007年4月11日，原告在平某山日报发表遗失声名，声名2006年平某山市X路曙光饭店法人代表田某某委托苏某某办理规划手续委托书(附注：该地块北临叶宝路，南临湛河区检察院北围墙，东临水库管理局家属院，西至河南质量工程学院)丢失，声明作废。2007年4月16日，自然人居公司为甲方，苏某某为乙方签订承包协议。协议约定：一、甲方责任：l、为乙方办理本楼开发手续时，提供盖章、行文的便利；2、负责提供给乙方营业执照、资质证书(复印件加盖甲方公章)，并出具给乙方授权委托书；3、负责协调各有关部门关系，费用乙方负责；4、不承担由于手续不齐所造成的所有损失；二、乙方责任：1、缴纳管理费叁万伍仟元整；2、负责本楼一切开发、建设、投资及销售事宜；3、保证本楼建筑符合国家规定标准，按期交工；4、负责本楼的全部税收、手续费、罚款及与本工程有关的所有费用；5、每月25—X号之间为甲方提供工程的进度、销售等与本工程有关的情况；三、本楼开发由乙方独立负责，甲方可以监督工程质量、工程进度，督促乙方合法经营外，乙方有完全自主经营权，甲方不得以任何名义进行干涉；四、甲方准许乙方以甲方名义进行开发、建设、销售、房屋售价由乙方自定；五、本楼盘销售时，如需要按揭贷款，甲方配合乙方办理有关手续，费用由乙方承担；六、本协议生效五日内，乙方开始办理本宗土地权属证书、过户手续给甲方。本工程主体完工前，过户手续全部办完，费用由乙方承担；七、本协议双方签字盖章生效，至本楼销售完毕，双方帐目结清，不存在遗留问题时，该协议终止；八、本协议一式二份，双方各执一份。工程在建过程中，因未办理建设工程规划许可证，平某山市城市规划局分别于2007年3月6日、2007年5月10日向自然人居公司下达平某罚字(2007)lX号、平某罚字(2007)X号处罚决定，分别处以工程造价3％的罚款。2007年7月6日，太康县建筑公司第二项目部向自然人居公司项目部致停工通知。该通知载明：双方协议商定工程自2006年7月7日开工、至2007年7月7日竣工，合同工期为365天，因一、开工初期，由于业主和新建楼占地村民的赔偿问题未及时处理好，致使我公司机械人员入场后，当地村民多次闹事，工程无法正常施工，至2006年8月5日该工程基础才正式开挖，此项顺延工期27天。二、基建开挖到设计槽底标高后，由于槽底现有土层与原设计地质要求土质不符，经设计、地质、监理等部门验槽后商定，用炮锤等机械二次开挖到图纸设计所需土层3.5m，后经设计，地质、监理等部门二次验槽，并出地基处理方案。由于基础设计变更，我方工程量增加，工期相应顺延30天。三、工程开工后，自2006年8月27日至2007年3月1O日期间，由于贵公司规划手续不全，市规划局多次到工地下停工通知，并锁搅拌机、提升井架、停工地施工用电，使我方施工人员无法正常连续施工，造成人力物力浪费，此间段按协议工期相应顺延65天。以上三项，由于业主原因及地质方面原因，造成工期延误，工期相应顺延合计123天。2007年6月份，楼前市X路X路开工，到7月3日门前道路挖断，工地无法进料工程被迫停工。我公司自开工至今，在施工过程中，克服重重困难，在电业局断电后，有我方协调工地施工用电，使工程进度积极向前赶。到目前，底商住宅楼工程二层以上内外粉、楼地面、水电、层面等大部分工程已完成，底商部分由于业主原因(楼出入道路、化粪池位置、室外给排水走向等问题)，该工程无法继续进行。贵公司未能按我方施工进度及时支付工程款，致使我公司已无抵垫能力，特此通知贵公司，按协议停止施工，在停工期间，工期相应顺延。自然人居公司项目部于2007年9月13日签署：根据工地实际情况及现场资料为准，可施(适)当顺延工期。2008年5月17日，自然人居公司项目部与太康县建筑公司第二项目部签订顺延工期协议。协议载明“理想家”底商楼，自开工以来，由于各种原因造成工程不能如期竣工，主要原因如下：一、2007年7月6日，太康县建筑公司第二项目部给自然人居的《开工通知》，双方认可。二、叶宝路开工之后，工地门前路挖断，太康公司第二项目部工棚和料场被拆除，本工程全部停工，至2007年9月复工，工期顺延90天。复工后，由于叶宝路正在施工，对本工程还有影响，造成工程无法连续施工，经双方协商，应顺延工期至少60天。三、2007年5月，市规划局又下达停工通知，2007年9月复工后，规划局多次到工地要求停工，造成工程三天两头停工，此段按实际情况应顺延至少90天。以上各因素相加，工程合计顺延工期233天，应与2008年6月6日交工。经双方协商，交工日期定于2008年5月31日。2008年6月13日，原告出具领取凭证，载明：从自然人居公司项目部领取“理想家”底商从东数第4至18间的底商钥匙。此时该房屋没有交工，毛坯房、水、电、路不通、底商门前台阶地平某打，楼上东单元X楼西户一套没交钥匙，欠院墙钱壹万元没给(第三人用原告的砖拉院墙，砖价值1万元)，房产证没办。中间少给一把一间钥匙。见证人平某某。同日，自然人居公司项目部将“理想家”底商从东数第4至l8间的底商及东单元X楼西户住房一套交付原告。该底商为没有完全竣工的毛坯房，水、电路不通、底商门前台阶地平某有硬化。原告于2008年6月26日起诉要求被告继续履行合同，对未完工部分的地面、水、电路、地平某行安装、修整、硬化。因被告一直未予履行，原告于2008年7月27日与张现业、周春迎就“理想家”一楼商铺门前路面硬化工程签订合同，范围从“理想家”一楼商铺自东向西起第4间门前至第18间门前，共l5间门面。东西长58.4米，南北宽5.4米、厚15公分，工程总面积315平某米，每平某70元，共计x元(包工包料及一切费用)。工程完工后，田某某于2008年8月8日向张现业、周春迎支付工程款x元。2008年8月5日，原告田某某与夏国军就位于“理想家”东楼梯南盖一间平某签订合同，合同约定：东楼梯南北长5米，东西宽3.5米，工程总面积17.5平某米，工程款2万元(包工包料及一切费用)。合同签订后，原告按合同约定于当日支付夏国军工程款2万元；2008年8月26日，田某某与戚新军就“理想家”楼后一层平某防水签订合同，合同约定一楼商铺后边，楼梯平某东西长58米，宽2.6米，共165平某，每平某48元，共计7920元。次日，田某某向戚新军支付工程款7920元。2008年6月26日，田某某向平某山市峥嵘建筑安装公司支付管道安装款2250元。另查明，2008年5月7日，被告自然人居公司法定代表人平某某向原告田某某借款x元，用于市电大门口的工程建设。2008年12月24日，平某山市房产管理局房屋租赁管理所出具证明，载明该单位工作人员调查统计情况，姚电大道(原高阳路)东段路南(质量工程学院附近)房屋租赁价格在30—45元／平某米，此价格仅作为参考依据。

原审法院认为，原告田某某在2002年7月29日以其个人经营的市X路曙光饭店的名义取得建设用地规划许可证后，又于2004年7月l5日以其个人的名义取得国有土地使用证，享有位于叶宝路西段南侧1866．3的土地使用权，用于城镇混合住宅建设。原告经与第三人充分协商签订联合建房合同书，因第三人不具有开发资质，无法按照国家有关房地产开发的政策对所建工程进行开发建设、销售，为避免损失扩大，原告和第三人一致同意双方所签订的联合建房合同书作废。经第三人与原、被告协商，由原、被告重新签订联合建房合同。原告作为享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资，不承担经营风险，只收取固定利益，与被告签订的名为联合建房合同实际为土地使用权转让合同。原告虽未办理土地使用权变更登记手续，但双方已实际履行了合同，且房屋已建成，应认定该合同有效，原告应补办土地使用权变更登记手续。该合同第三条约定……乙方并保证在该平某建成后3个月内给甲方办好房产证，如果以后乙方不履行平某的办证义务或平某被拆除，乙方愿支付10万元违约金给甲方，甲方由此损失由乙方全部承担的内容和该合同第四条第l款第(2)项约定工程竣工、门窗、水、电路、煤气验收合格后，乙方将甲方应分房的房产证、钥匙交付甲方后，甲方将土地使用权按乙方分成过户给乙方，甲方积极配合办理相关手续，费用由乙方承担的内容因违反相关法律规定，应认定上述条款的内容无效。在原告未将其土地使用权变更登记到被告名下，被告将无法按照该款约定履行向原告交付房产证的义务。只有待土地使用权变更登记后，被告办理分户房产证的条件才成就，才能办理房产证照手续。联建合同中的上述合同部分无效，对双方均没有约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。故原告要求被告承担违约责任，支付原告违约金30万元的理由不能成立，本院不予支持。原告要求被告为其办理交付房屋的所有权证书的理由不能成立，本院不予支持。被告在与原告签订联建合同后，未按照合同的约定如约向原告履行交付房屋的义务，直至2008年6月13日，才向原告履行交付门面房和住房的义务。被告向原告交付的自东向西第4间至第18间、东单元X楼西户住房一套及楼后3×58.4米的平某15间归原告所有。因被告迟延交付房屋的行为导致原告与他人签订的租赁合同的目的不能实现，给原告造成损失，被告应予赔偿。参照平某山市房屋租赁管理所调查统计情况，被告应当自交付之日起即2007年7月7日起按每平某米每月40元计算至2008年6月l2日期间的损失为x元(783×40元／月=x元／月×11个月=x元、x元／月÷30天=1050元／天×5天=5250元、x元+5250元=x元)。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被告在向原告交付房屋时，未按照合同约定将竣工的房屋交付原告使用，且在原告提起诉讼至今，被告仍未对交付房屋门前地面进行硬化，楼后一层平某防水、西头空地建一间平某、安装水、电、煤气等义务。原告为保证与他人签订的租赁合同如约履行，出资x元将交付门面房门前的路面进行硬化；出资2万元在东楼梯南建平某一间，出资7920元对楼后一层平某做防水工程；出资2250元进行管道安装，上述共计x元为原告的实际损失，被告应予赔偿。原告主张安装电路预支出x元因未实际发生，本院不予支持。原告可待该费用实际发生后另案诉讼。故原告要求被告赔偿损失x元的理由部分成立，过高部分不予支持。第三人述称联建合同的部分条款无效的理由成立，本院予以支持。第三人述称迟延交工并与实际施工单位达成顺延工期协议并未告知原、被告和征得原被告的同意，该协议对原、被告不发生约束力。被告自然人居公司在交付房屋前夕，曾以被告的名义向原告借款4万元用于该工程建设，迟延交工的主要原因系第三人资金不足所致。鉴于该笔借款事实的存在并用于上述工程建设，故原告主张归还借款4万元的理由成立，本院予以支持。第三人使用原告价值1万元的砖用于上述工程建设，应予折价偿还。故原告主张偿还1万元院墙款的理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十六条、第六十条、第一百零七条、第二百一十一条、最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、确认原告田某某与被告平某山市自然人居房地产开发公司于2006年4月10日签订的联建合同第三条约定的“乙方并保证在该平某建成后3个月内给甲方办好房产证，如果以后乙方不履行平某的办证义务或平某被拆除，乙方愿支付10万元违约金给甲方，甲方由此损失由乙方全部承担”的内容无效。二、确认原告田某某与被告平某山市自然人居房地产开发公司于2006年4月10日签订的联建合同第四条第二项“工程竣工、门、窗、水、电路、煤气验收合格后，乙方将甲方应分房的房产证、钥匙交付甲方后，甲方将土地使用权按乙方分成过户给乙方，甲方积极配合办理相关手续，费用由乙方承担”的内容无效。三、被告平某山市自然人居房地产开发公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告田某某迟延交付房屋的损失x元，赔偿不履行合同给原告田某某造成的经济损失x元，共计x元。四、被告平某山市自然人居房地产开发公司于本判决生效之日起十五日内归还原告田某某借款x元及院墙款x元，共计x元。五、驳回原告田某某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，原告田某某承担7322元，被告平某山市自然人居承担6298元。

上诉人田某某不服原审判决，上诉称：一、双方2006年4月10日所签订的《联合建房合同》双方意思表示真实，各自的权利义务明确，系有效合同，双方应当依约履行各自的全部合同义务。被上诉人未完全依约履行合同义务，应依约承担相应的违约责任。根据合同约定，被上诉人自然人居房地产开发公司负责该项目的工程规划、审批、城建等一切手续的办理并承担其费用。对于开竣工日期，合同亦有明确约定。现被上诉人怠于履行其合同义务，不积极办理相关建设手续，并因自身资金不到位等因素致使工程交工迟延，交房时尚有大量工程未全部完工，属于严重违约。由此给上诉人造成巨大经济损失，依法应当承担违约责任、赔偿损失。原审判决虽然判决被上诉人赔偿了上诉人一定的损失，但上诉人的实际损失远大于此，原判赔偿损失数额已经很低、明显偏袒了被上诉人，而又判决被上诉人不承担违约责任，更没有道理。二、双方所签订的《联合建房合同》第三条、第四条并不违反法律强制性规定，应为有效条款。就本案上诉人与被上诉人所签订的合同第三条内容是“乙方并保证在该平某建成后3个月内给甲方办好房产证，如果乙方不履行平某的办证义务或平某被拆除，乙方愿支付10万元违约金给甲方，甲方由此损失由乙方全部承担”。这样的约定，完全合理、合法，也是当事人双方真实意思表示，怎么会被认定无效呢一审判决以“违反相关法律规定”为由，认定其无效，但却未指明违反了哪部法律的哪条规定。应该说，被上诉人的此项合同义务是独立的，并也为此约定了独立的违约责任，被上诉人没有依约履行该义务，完全应当承担违反该义务的相应责任。3、上诉人与被上诉人所签订的合同第四条第二项内容是“工程竣工、门、窗、水、电路、煤气验收合格后，乙方将甲方应分房的房产证、钥匙交付甲方后，甲方将土地使用权按乙方分成过户给乙方，甲方积极配合办理相关手续，费用由乙方承担”。该约定从字面看，就土地过户的时间问题，当事人双方约定的并不明确、存有歧义，应属于合同约定不明；就费用承担问题则很具体、明确，也不违反法律规定，应当属于有效约定。当事人对合同条款约定不明、存有歧义的，完全可以通过另行协商、补充约定予以明确，但绝不属于无效条款。原审认定其属于无效条款，显系对法律的曲解。尤为需要特别说明的是，有关开发建设的报建、规划、建设、审批等手续的办理义务等是由被上诉人负责的，在合同履行过程中，上诉人也提供了土地权属资料，是被上诉人不积极履行合同义务办理有关手续，而并不是上诉人不提供资料给他。被上诉人违约失信，其说辞完全是无理狡辩，根本不能成立。三、第三人苏某某并不属于有独立请求权的第三人，其不具备有独立请求权第三人的诉讼主体资格。请求二审法院查明事实，依法秉公裁判。

上诉人平某山市自然人居房地产开发公司不服原审判决，上诉称：一、(2008)湛民初字第X号民事判决第三项中“赔偿原告田某某迟延交付房屋的损失x元”系指原告因“迟延交付房屋的行为导致原告与他人签订的租赁合同的目的不能实现”的房租损失。但是，工期延期的根本原因是原告不按合同提供完整的土地资料导致无法办理本项目建设工程规划许可证，被市规划局勒令停工所致。由此引起的相关法律责任，理应由原告承担。而由于高阳路改造导致工程无法施工，系不可抗力原因；新、老合同变更涉及合同履行起始点，应以实际订立之日起算。这些原因造成的工期顺延，被告及第三人均没有责任。因此，上述损失应原告自负。二、(2008)湛民初字第X号民事判决第三项中“赔偿不履行合同给原告田某某造成的损失x元”及第四项中“院墙款x元”两部分，属于原告增加诉讼请求部分。由于原告提出时，早已过了举证期，一审法院不应当再审理。三、上诉人、第三人在一审中的答辩理由，第三人提出的相关诉讼请求，一审法院均未审理，却对没有任何人提出的抗辩理由进行审理批驳。四、一审判决采用的部分证据未经质证。综上所述：原告田某某的诉讼请求中，除了借款x元应归还外，其余部分均不应保护。为此特上诉至贵院，以求维护我公司的合法权益。

上诉人苏某某不服原审判决，上诉称：1、请求依法撤销(2008)湛民初字第X号民事判决书判决第三项。其中：请求将原判“赔偿原告田某某迟延交付房屋的损失x元”改判为驳回原告本项诉讼请求；请求将原判请求“赔偿不履行合同给原告田某某造成的损失x元”改判为赔偿原告田某某x元。2、上诉费用由被上诉人承担。一、一审判决认定事实不清。(1)、一审判决认为：“第三人述称迟延交工并与实际施工单位达成顺延工期协议并未告知原、被告和征得原被告的同意，该协议对原、被告不发生约束力。”“迟延交工的主要原因系第三人资金不足所致。”这完全是歪曲事实：1、一审判决书中自己写明的“第三人苏某某述称”部分中，压根就没有什么“第三人与施工单位”达成的协议对原被告有约束力的抗辩理由。第三人与施工单位订立的顺延工期协议，是第三人作为证据提供给一审法院的，该协议中各项延期原因中，没有一条是资金不足所致。2、工期延期的根本原因，是因为不能办理建设工程规则许可证被市规划局勒令停工所致，而这个局面却是由于被上诉人不履行合同义务造成的。3、高阳路改造，新老台同的改签，也是工期应当顺延的次要原因。(2)、一审判决认为：交付给原告房屋“门前地面进行硬化，楼后一层平某防水，西头空地建一间平某，安装水、电、煤气等义务”未履行，应赔偿原告。但事实上，其中除“西头空地建一间平某”应建未建可赔付原告x元外，其他项目或己完成或不在合同范围，不应赔付。二、一审判决适用法律不当。如前述，工期延期的根本原因是被上诉人不履行义务造成的，一审法院应当依《合同法》第四十四、五十二、六十、一百零七条认定被上诉人违约而不是反过来依据第二百一十一条认定第三人违约。同时，对于高阳路改造，应适用第一百一十七条、对于新、老合同的变更应适用公平某则来确认工期应当顺延。三、一审判决程序严重违法。1、一审判决违反“不诉不审’’的原则，“诉而不审、不诉却审”。一审判决中，对于各方诉称的工期延误的焦点、谁应当对规划局勒令停工承担责任、高阳路改造、新老合同变更应否顺延工期等问题，避而不谈；却对于没有任何一方“述称”的第三人与施工单位订立协议对谁有约束力、第三人资金是否充足等问题大审特审，岂不怪哉。2、一审原告对于“不履行合同”部分追加起诉，是在己开过几次庭、调解过几次后才提出来的，上诉人当庭表示这应当另诉。3、一审判决部分证据未经质证便采用。综上所述：恳请贵院支持上诉人的上诉请求。

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致。

本院认为，上诉人田某某与上诉人自然人居公司签订的名为联合建房合同实际为土地使用权转让合同。该合同双方意思表示真实，且双方已实际履行了合同，应认定该合同为有效合同。双方应当按照该合同的约定履行各自的权利与义务。该合同中第三条和第四条第l款第(2)项的约定，是双方真实意思表示，其内容也未违反法律强制性规定，应为有效约定。但在上诉人田某某未将其土地使用权变更登记到上诉人自然人居公司名下时，上诉人自然人居公司将无法按照该款约定履行向上诉人田某某交付房产证的义务。只有待土地使用权变更登记后，上诉人自然人居公司办理房产证的条件才成就，才能办理房产证照手续。因此，该两条约定的内容还未成就，上诉人田某某要求上诉人自然人居公司办理房产证的诉讼请求也未成就，该诉请待有关条件成就后，双方按约定履行即可。进而，上诉人田某某要求上诉人自然人居公司承担10万违约金的请求不能成立。根据上诉人田某某与上诉人自然人居公司所订立的合同约定，该案楼房底商自东向西第4间至第18间、东单元X楼西户住房一套及楼后3×58.4米的平某15间的产权应归上诉人田某某所有。根据上诉人田某某与上诉人自然人居订立的合同中有关工程交工日期的约定，上诉人自然人居公司迟延交工是确定的事实。上诉人自然人居公司和上诉人苏某某上诉称，迟延交工是上诉人田某某未向其办理土地使用权过户手续、高阳路改造等情况所导致。但出现这些情况之后，上诉人自然人居公司和上诉人苏某某均未向上诉人田某某提出顺延工期的申请或签订补充协议约定。因此，双方还应按生效的合同约定，履行按期交工的义务。上诉人自然人居公司迟延交工损害了上诉人田某某出租一楼门面房的权利，原审判决让上诉人自然人居公司承担迟延交工的损害赔偿责任是正确的。但考虑到上诉人田某某出租门面的损失是可期待利益损失，因此，应参照平某山市房屋租赁管理所房屋租赁价格的调查统计情况，按每平某米每月30元计算迟延交工的损失为x元(783×30元／月=x元／月×11个月=x元、x元／月÷30天=788元／天×5天=3940元、x元+3940元=x元)。上诉人自然人居公司与上诉人苏某某未按照合同约定履行义务，上诉人田某某另找他人代为履行路面硬化、在东楼梯南建平某一间、对楼后一层做防水、进行管道安装所支出的x元确系事实，原审对此予以认定是正确的。原审认定自然人居公司归还上诉人田某某借款4万元及院墙款1万元，有证据在案为凭，足以认定。上诉人苏某某是本案联建房屋合同的实际施工人，与本案的审理结果具有利害关系，可以作为本案有独立请求权的第三人参加诉讼。上诉人田某某依法增加诉讼请求是法定权利。综上，三上诉人的上诉理由均部分成立，本院均部分予以支持。原审认定事实清楚，程序合法，但适用法律和裁判结果部分有误，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款之规定，判决如下：

一、维持平某山市湛河区人民法院（2008）湛民初字第X号民事判决第（四）项；

二、撤销平某山市湛河区人民法院（2008）湛民初字第X号民事判决第（一）项、第（二）项、第（三）项。

三、上诉人平某山市自然人居房地产开发公司于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人田某某迟延交付房屋的损失x元，赔偿不履行合同给上诉人田某某造成的经济损失x元，两项共计x元；

四、驳回上诉人田某某其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审诉讼费x元，由上诉人田某某负担3620元，由上诉人平某山市自然人居房地产开发公司负担x元；二审诉讼费x元，由上诉人田某某负担2300元，由上诉人平某山市自然人居房地产开发公司负担7512元，由苏某某负担7062元。

本判决为终审判决。

审判长张大民

审判员邢智慧

助理审判员吴延峰

二○○九年十月十六日

书记员宋东晓