原告（反诉被告）：洛阳某建设工程有限公司。
法定代表人：韩某，董事长。
委托代理人：付某，该公司项目经理。
被告（反诉原告）：洛阳某有机硅有限公司。
法定代表人：张某，董事长。
原告（反诉被告）洛阳某建设工程有限公司（以下简称某建设公司）诉被告（反诉原告）洛阳某有机硅有限公司（以下简称某有机硅公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2008年12月15日向本院起诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，某建设公司的委托代理人，某有机硅公司的委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告某建设公司诉称：2007年4月5日，原、被告双方就位于洛阳市涧西区X乡科技工业园区X路X号的多晶硅项目办公楼、服务楼等基建工程事宜签订施工合同。当原告依约垫资施工至2008年4月底时，被告突然提出解除施工合同，就原告的损失赔偿事宜及还款期限双方签订了《洛阳某有机硅有限公司多晶硅项目工程善后处理协议书》（以下简称善后处理协议书）。被告除归还200余万元外，余款以经济困难为由拒绝偿还。为此诉至法院，请求：1、判令被告立即归还拖欠的工程款及各项损失赔偿金共计1000万元；2、判令被告承担逾期付某违约金（自2008年5月起以日1%计算至实际支付某日止）；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。
被告某有机硅公司答辩称：一、原告起诉要求被告归还拖欠的1000万元人民币，依据《善后处理协议》所称的1200万元，被告已经付某200余万元，原告起诉数额错误。二、原告起诉要求被告承担自2008年5月起以日1％计算至实际支付某日止的逾期付某违约金，这一诉讼请求错误，即使按照显失公平的《善后处理协议》，被告的付某也是分阶段的，原告不应按总额从5月起算。而且从5月起算，是从5月1日开始还是5月31日开始，原告的诉求不明。三、原告起诉事实不清。原告起诉要求被告归还拖欠的1000万元人民币，按其诉求来看，有两部分组成的，一是工程款；二是各项损失赔偿金。但是，工程款是多少各项损失赔偿金各是多少原告并没有说清楚，何况，原告根本就不清楚，因为他所依据的《善后处理协议》是一个显示公平的协议。退一步讲，即使按原告诉状所称是被告违约突然解除双方之间的施工合同，原告也应当明确其损失是多少《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同—方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付某定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案必须明确原告工程款数额和损失的数额，只有明确这两个数额，才能明确原告的损失是不是相当于因违约所造成的损失，是不是过分高于造成的损失。为此，被告已经申请对原告已施工的工程量进行司法鉴定，就是为了切实查明本案事实。超过原告工程价款的所谓损失数额，依法不应得到支持。综上所述，原告的起诉，不仅事实不清，而且诉求不明，请求依法驳回原告的起诉。
被告某有机硅公司反诉称：某有机硅公司年产5000吨有机硅生产线、300吨高纯多晶硅生产线是洛阳市、涧西区两级政府的重点项目工程。2007年4月双方签订了由某建设公司承建厂区办公楼、服务楼等基建工程施工合同，付某岁为该工程项日的负责人。工程开工后，某建设公司不能按照合同约定施工，一再拖延工期导致工程无法正常投入生产使用。后某建设公司组织上百人围攻反诉人办公楼，并扬言在省环保局来公司进行环保测评时闹事，反诉人无奈与某建设公司签订了—份显失公平的善后处理办议，工程价值300余万的工程，却要反诉人公司支付某被反诉人1200万元，该协议明显属于显失公平，属依法可撤销的协议。对此，反诉人已提起诉讼，要求撤销该协议，并由司法鉴定部门按照双方的施工图纸及预算加签证，采用2002年定额三类取费标准，对其施工的工程量进行司法鉴定，然后依法进行结算。被反诉人不仅违反约定一再拖延工程，而且在双方约定4月30日撤场解除合同的情况下，在撤离期间对施工现场大肆破坏，把工地剩余建筑材料(钢筋、砖头)强行运出，据为已有，将已经建成的建筑物主体结构钢筋锯断，致使所建成的建筑物成为危房。被反诉人拖延工期，破坏建筑物的行为，给反诉人造成的直接损失及间接损失，就达上千万元。为此，反诉人认为不仅被反诉人本诉主张不应得到支持，而且应通过司法鉴定，依法核实其实际工程量，按照双方建筑施工合同中约定的定额取费标准，据实结算。被反诉人应当就给反诉人造成的损失进行赔偿。请求：1、依法撤销双方2008年4月28日签订的显失公平的善后处理协议中第二、三、四、七条，判令某建设公司按双方于2007年4月5日签订的工程合同第二条约定的工程计价标准，对其施工的工程量据实进行结算。2、请求被反诉人赔偿反诉人损失78万元。3、本案一切诉讼费用由被反诉人承担。
明安建公司针对某有机硅公司的反诉辩称：一、《善后处理协议书》合法有效。《善后处理协议书》系在涧西区政府主持下，三方经过几天的谈判，在充分协商、自主、自愿的友好气氛下进行的，整个谈判过程没有出现任何违法行为和违法事件的发生，根本不存在任何—方乘另—方之危的事实。《善后处理协议书》各条款系经过反诉原告的法定代表人充分审阅、认可后，亲自在协议书自主、自愿签名并加盖反诉原告公章予以确认，根本不存在民事胁迫、欺诈的事实。《善后处理协议书》约定的1200万元工程款系经过双方几天来讨价、还价最终确认的结果，合同约定双方对当时已干土建工程不再进行决算的条款是当事人真实的意思表示，且该1200元包含建安费、搬迁费、终止合同补偿金等综合款项的总数额。该事实在另案审庭中已经由聂殿军(涧西区政府的谈判代表)的证言和徐忠孝(反诉原告的谈判代表)的证言及涧西区科技工业园出具的《证明》予以证实并相互印证上述事实是真实的。依据《合同法》的规定，合同—经签订应受法律保护及保护当事人合同条款意思自治原则的相关规定，《善后处理协议书》应受法律保护，依法应当确认合法有效。二、300万余元工程款系反诉原告主观臆断、违背约定、单方推算得出的结论，其目的是为了逃避债务应当清偿的法律责任，该主张及反诉理由依法不应受到保护，反诉原告拒不履行《善后处理协议书》，纯属无理先告状的严重违约行为。三、反诉请求违反法律规定。某有机硅公司请求重新鉴定工程量、撤销合同主要条款的诉讼请求，已被洛阳市中级人民法院下达(2009)洛民终字第X号民事判决予以定性，即：西工法院下达(2009)西民初字第X号民事判决书认定：签订《善后处理协议书》时不存在欺诈、胁迫的行为，合同内容并无违法之处，判令驳回某有机硅公司的撤销合同条款要求重新决算的诉讼请求。洛阳市中级人民法院下达(2009)洛民终字第X号判决，维持原判，该判决现已生效。依据《证据规则》的相关规定，生效的法律文书应当直接作为定案的证据予以认定。某有机硅公司就同一事实、同一主张在本案中又重新提起诉讼，违反了《民诉法》“一事不再理”的原则。某有机硅公司履行了《善后处理协议书》部分给付某钱的付某义务后又反悔，反诉要求撤销自己认可的合同条款，其行为本身违反《合同法》的相关规定。某有机硅公司反诉请求同时也违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定。本案本诉属某有机硅公司拖欠的债务之争，某建设公司请求某有机硅公司归还拖欠的债务系给付某诉，某有机硅公司行使反诉的各项请求系确认之诉、建筑合同纠纷，与本案非同一法律关系，不应并案审理。综上所述，本诉原告的各项诉讼请求依法应当得到保护，反诉原告的反诉请求以及所陈述的反诉理由没有任何道理，依法不应得到支持。望法院查明上述事实真相，依法判令驳回反诉原告的反诉请求，维护原告的各项诉讼请求为盼。
根据原告诉求及被告答辩、被告的反诉及原告的答辩，本院确认本案争执的焦点为：1、某建设公司要求某有机硅公司归还1000万元及承担逾期付某违约金的依据是否成立。2、2008年4月28日双方签订的《善后处理协议》中的第二、三、四、七条，是否显示公平，是否属可撤销条款。3、某有机硅公司要求某建设公司赔偿给其造成的损失78万元的依据是什么。
某建设公司在诉讼过程中为支持自己的诉求及反驳某有机硅公司的反诉提供了以下证据。
第一组：《洛阳某有机硅有限公司多晶硅项目工程善后处理协议书》。证明：1、该协议系原、被告双方自愿签订，没有损害他人利益和国家利益，合法有效；2、施工工程不再进行决算，工程所有费用1200万元被告自愿承担，逾期付某违约金为日1％；
第二组：1、2008年4月28日进帐单50万元。2、2008年5月16日银行进帐单70万元。3、2008年7月15日银行进帐单10万元。4、2008年8月20日银行进帐单80万元。证明：被告在签订《善后处理协议书》后没有对该协议提出任何异议且已实际履行了部分付某义务(210万元)。
第三组：1、洛阳市西工区人民法院(2009)西民初字第X号民事判决书。2、洛阳市中级人民法院（2009）洛民终字第X号民事判决书。证明：《善后处理协议》合法有效；某有机硅公司请求工程造价鉴定申请依法不能得到支持。
第四组：洛阻市涧西科技工业园管理委员会出具的情况说明(2008年10月21日)。2、对聂殿军的《调查笔录》(2008年10月21日下午)。3、对聂殿军的《调查笔录》(2008年10月21日)。4、对徐忠孝的《调查笔录》(2008年10月2日上午)。证明：原、被告双方在签订《善后处理协议书》的整个过程中双方本着友好、协商、自愿的原则，根本不存在胁迫乘人之危的情形。1200万元欠款所包含的项目。
某有机硅公司的综合质证意见是：原告的诉求不清楚，1000万元是如何来的。其已付330万元。《善后处理协议书》是在胁迫下签订的，明显显失公平，不予认可。工程总造价不可能是1200万元。工程量应当重新鉴定，据实结算。
某有机硅公司为证明自己的辩驳理由成立和反诉的成立提供了以下证据：1、工程合同，证明甲、乙双方之间的施工合同关系，及关于工程造价的约定。2、洛阳天诚会计事务所评估报告。证明某建设公司已施工工程造价仅为360万元。3、2008年11月17日庭审笔录，证明某有机硅公司已给付某建设公司280万元。4、施工图纸。5、视频资料。6、洛阳正浩监理公司证明。7、洛阳中太公司证明。8洛阳隆都公司证明。以上4至8证据均证明某建设公司给某有机硅公司造成的损失情况。
某建设公司对某有机硅公司提交的证据综合质证意见是：《善后处理协议书》是双方为解决纠纷，自愿达成的协议。不存在任何胁迫情况下签订的协议。所欠工程款的数额、还款期限及违约金的约定，《善后处理协议书》中约定的非常清楚，协议是双方真实意思表示，应当受到法律保护。某有机硅公司应当按照该协议履行还款义务，并承担违约损失。
本院经审理查明：某建设公司与某有机硅公司于2007年4月5日就洛阳某有机硅有限公司厂址搬迁建造工程签订了《工程合同》。合同约定：一、承包范围：新厂区所有基建项目，承包方式为包工包料。二、工程计价：施工图预算加签证，采用2002年定额三类取费标准及相关政策规定进行结算。三、工程质量要求：按现行规范要求之合格标准。四、工期要求：依甲方（某有机硅公司）提供施工图之日期，现场条件及甲方要求具体规定。五、付某办法：按工程进度付某，每单项工程：主体结束，付某完工程的80%，工程结束付某90%。决算完成付某95%。余款待保质期结束付某（包括门面，有机硅厂房，厂大门）。办公楼结束付某程款80万元。六、约束办法：1、乙方应交纳20万元信誉保证金交给甲方，工程进行出形象时甲方陆续返还。2、乙方进驻工地不付某付某，垫资到甲方付某日期。3、如外界因素影响工程进度，无法正常施工，由甲方无条件解决并支付某此给乙方造成的损失。七、违约责任：由违约方承担因违约而造成的一切后果。合同签订后，某建设公司按约定进入工地开始施工。至2008年4月份，某建设公司已完成厂房、办公楼及附属工程的建设，某有机硅公司也支付某部分工程款。后因双方发生矛盾，某有机硅公司提出解除合同，工程被迫停工。双方于2008年4月28日，在洛阳市涧西科技工业园管理委员会有关领导的主持及相关人员的调解下，对已完工程量的造价及剩余的工程款的支付、施工中所发生的费用、损失、终止合同赔偿金的酌定等内容的支付某额，达成了《善后处理协议书》。该协议约定：一、某有机硅公司与某建设公司2007年4月5日签订的工程合同终止。二、某建设公司此前为某有机硅公司多晶硅项目建设的所有土建工程不再进行决算，涉及该工程的所有费用共计为1200万元（不含税金，税金由某有机硅公司承担)。三、某有机硅公司分期给付某建设公司1200万元(包含某有机硅公司已经付某某建设公司的工程款项)。双方确认：某有机硅公司于2008年4月28日前付某某建设公司50万元，于2008年5月10日前再给付某建设公司150万元。剩余款项从2008年6月起，每月25日付某给某建设公司150元，直至款项付某为止。四、如某有机硅公司在每月底最后一天不能支付某民币150万元，从下个月1日开始计付某约金；标准为每天支付某某建设公司未支付某项1%的违约金（即每天1.5万元违约金）。五、某建设公司在收到某有机硅公司于2008年4月28日支付某人民币50万元后，当天开始组织施工人员撤离某建设公司的多晶硅项目施工现场，并保证于2008年4月30日全部撤离。某有机硅公司不得阻挠某建设公司撤离现场。六、某建设公司不能在2008年4月30日全部撤离施工现场的，所遗留的财产归某有机硅公司所有。七、洛阳市涧西科技工业园管理委员会监督双方协议执行情况，某有机硅公司如果在2008年12月31日前不能全部支付某建设公司1200万元工程款，某建设公司可以要求其将某有机硅公司位于洛阳市涧西科技工业园内的多晶硅项目工程拍卖，用于偿还双方在本协议上述条款中确认的剩余款项，洛阳市涧西科技工业园管理委员会应在1个月内进入拍卖程序，某有机硅公司应主动配合。…，合同经三方签字盖章。协议签订后，某建设公司撤出工地，某有机硅公司重新找建筑公司进行了施工并给某建设公司履行了部分工程欠款后，又认为该善后处理协议是某建设公司乘其危难之际所签，显示公平，要求确认该协议第二、三、四、七条无效，并要求对被告施工工程量按照2002年定额三类取费标准进行结算，终止2007年4月5日的工程合同，同时以某建设公司对工地进行了破坏，请求某建设公司赔偿损失78万元。
另查明，1、某有机硅公司自2008年月4月28日至8月20日共支付某某建设公司210万元。（其中4月28日支付50万元、5月16日支付70万元、7月15日支付10万元、8月20日支付80万元）。2、某有机硅公司于2008年10月19日向洛阳市西工区人民法院提起诉讼请求：（1）双方终止2007年4月5日签订的工程合同；（2）确认双方根据施工图预算加签证，采用2002年定额三类取费标准，对某建设公司施工的工程量进行结算；3、撤销原告与被告2008年4月28日签署的《善后处理协议书》中第二、三、四、七条或确认为无效条款；4、被告赔偿原告200万元；5、诉讼费由被告承担。洛阳市西工区人民法院经审理后，作出判决：驳回原告洛阳某有机硅有限公司的诉讼请求。宣判后，某有机硅公司不服，向本院提起上诉，本院经审理后作出终审判决：驳回上诉，维持原判。
对某建设公司的请求和某有机硅公司的反诉，根据双方提供的证据及本院认定的事实作如下评析：
1、某建设公司起诉要求某有机硅公司支付1000万元余款，数额有误，某有机硅公司在双方签订《善后处理协议书》后，已经支付210万元，余额990万元。应当有某有机硅公司继续按照《善后处理协议书》约定的时间予以支付某承担相应的违约金。
2、某有机硅公司反诉要求撤销《善后处理协议书》，并由司法鉴定部门按照双方和施工图纸及预算加鉴证，采用2002年定额三类取费标准，对某建设公司施工的工程量进行司法鉴定，然后进行结算的诉求，无法律依据，不予支付。理由如下：（1）在某有机硅公司起诉某建设公司要求撤销《善后处理协议书》时，二审判决认定：“某有机硅公司一审期间未书面申请对某建设公司进行施工的工程价款进行鉴定，二审期间，双方对施工资料由谁保管说法不一；没有施工资料无法委托鉴定。（2）两级法院已对《善后处理协议书》进行了确认，认定该协议书是有效的，故无必要进行鉴定。
3、某有机硅公司反诉称，某建设公司在撤离期间对施工现场大肆破坏，把工地剩余建筑材料（钢筋、砖头）强行运出，据为己有，将已经建成的建筑物主体结构钢筋锯断，致使所建成的建筑物成为危房，并要求赔偿造成的经济损失78万元。（1）在诉讼过程中，某有机硅公司所提供的证据无法证明以上所诉称的事实；（2）某有机硅公司与某建设公司在施工过程中发生纠纷后，某建设公司撤离现场，后经涧西工业园科技院等协调过程中，某有机硅公司未提出过此问题。故某有机硅公司反诉此项诉求亦不能支付。
4、关于某有机硅公司抗辨违约金过高，要求适当减少的请求。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九的规定可以认定双方约定的违约金过高，予以适当减少。
综上，本院认为：原、被告产生纠纷终止合同后，为解决争议，双方在洛阳市涧西科技工业图管理委员会有关领导及相关人员的协调下，于2008年4月28日所签订的《某有机硅公司多晶硅项目善后处理协议书》是双方在自愿的前提下签订的协议，是对已完工程量的造价及剩余的工程款的支付、施工中所发生的费用、损失、终止合同赔偿金的酌定等内容支付某额的认可，相关费用1200万元均包括以上内容。因此，某有机硅公司在签订该协议书时，对该协议的内容是明知的，认可的。某有机硅公司无证据能证明签订协议时某建设公司有欺诈、胁迫的行为，该协议的二、三、四、七条，不违反法律规定，应予以认定。某有机硅公司应当按照双方所签协议支付某项费用，并承担支付某约金的责任。由于双方约定的违约金过高，根据合同法的规定和某有机硅公司的申请，应予适当减少。某有机硅公司请求确认该协议第二、三、四、七条无效，并要求对被告施工工程量按照2002年定额三类取费标准进行结算的反诉请求及申请对已完工程量进行司法鉴定的请求，本院不予支持。关于某有机硅公司所提78万元损失的诉讼请求，其所提交的证握不能证明该损失与某建设公司行为有直接因果关系，也不能证明损失的具体数额，故该项请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十七条、第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七、第二十九条的规定，判决如下：
一、洛阳某有机硅有限公司于本判决生效后十日内支付某阳某建设工程有限公司990万元。
二、洛阳某有机硅有限公司应支付某阳某建设工程有限公司本金990万元的相应违约金。其中：2008年5月份本金80万元，违约金从2008年6月1日起计算；2008年6月份本金150万元，违约金从2008年7月1日起计算；2008年7月份本金140万元，违约金从2008年8月1日起计算；2008年8月份本金70万元，违约金从2008年9月1日起计算；2008年9月份本金150万元，违约金从2008年月10月1日起计算；2008年10月份本金150万元，违约金从2008年11月1日起计算；2008年11月份本金150万元，违约金从2008年12月1日起计算；2008年12月份本金100万元，违约金从2009年元月1日起计算。以上违约金的支付某准为每天应付某未支付某项均按照中国人民银行同期逾期贷款利率的1.3倍计算。
三、驳回洛阳某建设工程有限公司的其他诉讼请求。
四、驳回洛阳某有机硅有限公司的反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付某钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付某延履行期间的债务利息。
本案受理费x元，财产保全费5000元，由洛阳某有机硅有限公司承担。本案反诉受理费x元由洛阳某有机硅有限公司承担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长薛志毅
审判员吴敏
审判员董艳
二ＯＯ九年七月二十五日
书记员王璐
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