上诉人（原审被告）河南XX公司，住所地x。
法定代表人XXX，该公司董事长。
委托代理人王贺平，河南言正律师事务所律师。
委托代理人李富明，河南言正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）XXX，男，X年X月X日生。
委托代理人李惠民，河南名人律师事务所律师。
原审第三人XXX，男，X年X月X日生。
委托代理人鲍某某，男，X年X月X日生。
上诉人河南XX公司（以下简称国基建设公司）与被上诉人XXX，原审第三人XXX建筑施工合同纠纷一案，许昌市魏都区人民法院于2009年8月5日作出（2009）魏七民初字第X号民事判决。上诉人国基建设公司不服该判决，于同年九月二日向本院提出上诉，魏都区人民法院于2009年9月9日将本案移送我院，本院受理后依法组成合议庭，于2009年10月17日公开开庭审理了本案。上诉人国基建设公司委托代理人王贺平，被上诉人XXX及其代理人李惠民，原审第三人XXX及其代理人鲍某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2009年4月，原审原告XXX起诉到原审人民法院，诉称：2005年3月被告与许昌学院签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告为许昌学院承建教学楼工程，XXX为被告该工程的项目部负责人，原告是该工程的实际施工人，工程经验收合格已交付发包人许昌学院。原告作为实际施工人共完成了土建部分的土、石方工程、砖石工程、砼和钢筋砼工程、脚手架工程、垂直运输工程、现浇1：8水泥珍珠岩屋面保温层、装饰部分的全部外墙面水泥砂浆打底和第四、五层内粉、安装部分的预埋。原告完成的上述工程量，按照被告投标时编制的《施工图预算书》造价与被告中标后签订的合同价款折算后的造价为x.86元。被告通过XXX支付x元，被告直接向许昌腾飞商品混凝土有限公司支付商品混凝土货款x元，共计x元，下欠x.86元拖欠至今不付。另外，原告于2005年2月28日代被告向许昌市建设工程交易中心交纳该工程农民工押金x元，工程竣工后因被告不出具相关手续致使原告至今无法要回该款；被告项目部负责人还于2005年8月27日向原告收取安全保证金x元，原告在施工过程中无发生安全责任事故，交工后至今也不予退还。被告的行为给原告造成了巨大经济损失，为维护原告的合法权益，特依法提起诉讼。要求判令被告立即支付拖欠工程款x.86元、返还安全保证金x元、返还代为交纳的农民工押金x元，合计x.85元并自2006年3月6日起支付逾期利息；诉讼费由被告承担。
原审被告国基建设公司辩称，一、原告不是实际施工人，原被告之间不具备承包合同关系。许昌学院工程是XXX通过关系承揽下来，国基公司只是名义上的承包人，实际承包人是XXX，被告除了收取少量管理费用外，有关该工程的全部债权债务，均在XXX的名下。二、原告称其实际垫付的施工款达三百多万元，但提供的证据无法证明其诉讼请求，应承担举证不能的责任。三、原告的起诉已经超过诉讼时效的有效期，不应受到法律保护。许昌学院工程于2005年9月30日竣工，至今已经有将近四年的时间，原告从未向被告主张过权利，已经严重超过了两年的诉讼时效期间。
原审第三人XXX述称，原告所述不实，原告没有完成诉状中所诉的工程项目，原告在资金困难时擅自撤离工地，第三人不得不找另第三人完成工程。原告的严重违约行为行为导致该工程逾期交工，为此许昌学院对第三人罚款5万元。第三人就原告的工程量已全部付清了工程款。
原审法院经审理确认：被告河南XX公司原名河某国基建筑安装工程有限公司。2005年初，第三人XXX借用河南国基建筑安装工程有限公司的名义投标许昌学院东校区教学楼及其他工程，并由该公司编制了施工图预算书，其中教学楼工程造价为x.56元。同年3月1日该公司与许昌学院签订了《建设工程施工合同》，教学楼工程为框架五层，建筑面积7307平方米，合同价款采用固定价格合同方式确定，总价款为x元，开工日期2005年3月11日、竣工日期为同年9月30日；质量保证金5％；为达到国家对项目经理的要求，该公司又任命杨东林为教学楼工程项目经理，但实际负责人仍为XXX。同年3月5日，被告与XXX就该工程签订《建设工程项目承包协议书》一份，约定了双方的权利义务，其中第九条第1项约定：该工程建设是以甲方(即被告)为法人代表，乙方(XXX)受甲方委托代表甲方对该工程实行现场施工项目管理，独立核算，并承担全部责任；第3项约定：乙方在施工过程中应按时向甲方交纳工程总造价2％的管理费及国家和地方规定的相关税费。2005年3月9日，XXX以河南国基建筑安装工程有限公司许昌分公司(甲方)的名义，又与原告XXX(乙方)签订《建筑工程施工承包合同》一份，约定将教学楼工程以大包的形式交付乙方组织承建施工，乙方自负盈亏，独立核算；建设单位拨款到甲方总账后，甲方根据逐次拨款总额提取乙方5．3％的管理费(含营业税、其它税由乙方自行交纳)；该合同还约定了双方其他权利义务。合同有XXX、XXX签字，没有加盖被告单位印章。合同签订后，原告XXX即按约组织施工，购买和租赁脚手架、塔吊，购买建筑施工材料等，同时按规定交纳或垫交各项费用，其中2005年2月28日垫交农民工押金x元，由许昌市建设工程交易中心开具收据，同年8月27日交纳安全保证金x元，由XXX出具收条。在XXX组织施工过程中，经过工程监理单位和工地技术负责人胡中林审核同意，在扣除税费后先后支付XXX两笔工程款，第一笔x元，第二笔x元，2005年6月5日XXX出具了收款手续；2005年5月26日XXX缴纳管理费x元。2005年8月16日XXX在项目部开出收款收据(一式两联)，8月17日XXX持收据联由XXX、胡中林在上面签字”同意支付“，但该款并未支付，收据联原件仍在原告处保存。因工程款结算不及时，XXX离开工地，离开时实际完成的工程量有脚手架工程、垂直运输工程、土建部分的土、石方工程、砖石工程、砼和钢筋砼工程、现浇1：8水泥珍珠岩屋面保温层、装饰部分的全部外墙面水泥砂浆打底和第四、五层内粉、安装部分的预埋。工程其他部分的施工由XXX另行组织他人完成。2005年1O月教学楼工程竣工并经验收合格。2007年7月11日，因追要工程款XXX曾到许昌市清欠办反应要求解决欠款问题，但未能解决到位。
另，根据原告XXX实际完成的工程量，结合被告《施工图预算书》列举的各项取费依据和实际工程价款，本院核定XXX完成工程量的工程价款为x.86元，已付工程款为x元，如按双方约定的扣除5.3％的管理费(含税)，扣除金额为(x.86元一x元)×5.3％=x.34元。根据第三人XXX当庭举证，其代为原告对外支付材料款、工人工资等合计x元，原告当庭已予以认可。原告垫交的农民工押金x元和安全保证金x元，第三人称已被有关单位没收，但未提供相关证据。
一审法院认为，当事人订立、履行合同应当遵守法律、行政法规，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。XXX在无相关资质的情形下借用有建筑资质的被告的名义承揽工程的挂靠行为违法，被告出借建筑资质，允许XXX借用其名义与他人签订建设工程施工合同，亦违反法律规定，根据法律规定应为共同诉讼人。XXX作为实际施工人，因工程已经竣工验收合格，有向被告和第三人追索工程款的权利。根据原告实际完成的工程量应计算工程价款为x.86元，其中应扣除已付工程款x元和第三人代为原告对外支付材料款、工资等x元，同时扣除被告向许昌腾飞商品混凝土有限公司支付商品混凝土货款
x元，还下欠原告工程款x.86元；依据公平原则，被告及第三人已承担了代缴营业税义务，且有其他管理费用支出，XXX承担约定的5.3％费用x.34元较为合适；上述各种款项扣除后，仍下欠原告工程款x.52元未付，原告要求支付该款的请求正当合法，应予支持。关于原告垫交的农民工押金x元和安全保证金x元，第三人称已被没收，但未提供相关证据，该款应退还原告。关于原告要求支付逾期利息的请求，利息从应付工程价款之日计算，2005年8月17日XXX即签字同意支付工程款，关于安全保证金和农民工押金在工程竣工后也应当返还，工程于2005年10月竣工后至今未支付，原告庭审中要求自2006年3月6日计息的请求合法，应予以支持；但确定应付款项时应先扣除总工程款x.86元的5％即x.54元为质保金，质保金支付时间为工程竣工满两年，即从2007年11月1日起计算质保金利息。关于被告的责任承担问题，被告因违法出借建筑资质、合同专用章，应与第三人作为共同诉讼人，原告可以要求二者共同承担连带责任，也可以要求任何一方承担民事责任，被告承担责任后依法可向第三人行使追偿权。
一审法院判决：一、被告河南XX公司应于本判决生效后10日内向原告XXX支付工程款x.52元，并退还农民工押金x元和安全保证金x元，合计款x.52元，支付款项同时应按银行同期同类贷款利率支付利息（自2006年3月6日起至2007年10月31日按本金x.98元计付、自2007年11月1日起付清欠款之日止按本金x.52元计付）；二、驳回原告XXX其他诉讼请求。案件受理费x元、由被告河南XX公司负担x元、原告XXX负担2385元；财产保全费5000元由被告河南XX公司负担。
原审宣判后，国基建设公司不服该判决，向本院提起上诉，其上诉理由是：一、对于上诉人国基公司来说被上诉人XXX不是许昌学院东校区教学楼工程的实际施工人，实际施工人是本案第三人XXX，上诉人和XXX之间是一种承包合同关系，国基公司和XXX之间没有关系；二、上诉人国基公司已把工程款全部支付给了XXX，本案三方当事人对此均无异议且已得到一审判决的认定；三、XXX是许昌学院教学楼工程的实际施工人，被上诉人XXX是清楚的也是认可的；四、一审判决的工程款数额没有证据支持；五、一审法院在审判程序上有明显的违法之处，足以影响案件的正确判决；六、被上诉人的起诉已经超过诉讼时效，不应该受到法律的保护。被上诉人XXX答辩称：一、答辩人是许昌学院东校区教学楼工程的实际施工人，与上诉人之间存在直接的法律关系。答辩人作为本案所涉工程的实际施工人，依照相关规定完全有权利向作为工程承包人的上诉人主张权利；二、上诉人是否将工程款全部支付给XXX不影响其对本案应当承担的法律责任。对于上诉人是否将工程款全部支付给XXX，上诉人称“三方当事人全部认可"纯属自欺欺人。上诉人在其与许昌腾飞混凝土有限公司一案中明确承认答辩人收的钱“即是国基的也是收XXX的”，因此上诉人称答辩人的工程款全部从XXX处取得证明其与答辩人之间不具有关系纯属狡辩；三、无论答辩人是否清楚XXX是否是本案所涉工程的负责人，作为承包人，上诉人亦不能免除承担本案责任。上诉人提供的《建设工程项目承包协议书》第九、1条约定，“该工程建设以甲方(上诉人)为法人代表，乙方(XXX)受甲方委托代表甲方对该工程实行现场施工项目管理”。上诉人作为委托人依法应直接对外承担民事责任；四、一审判决认定的工程款数额根据答辩人完成的工程量，结合上诉人编制的《施工图预算书》等予以核定，证据充分。就答辩人完成的工程量，有工程的建设单位、监理单位出具的证明和证人证言，而非上诉人所称的“只是提供了一些证人证言”。同时，上诉人对答辩人提供的完成工程量的证据没有提出足够的反驳证据，依照《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款的规定，一审判决予以确认是完全正确的。许昌学院分别向上诉人、答辩人出具的证明并不存在冲突，前者证明XXX是工程的负责人，后者证明答辩人是内、外粉接近结束之前工地的具体负责人。同时，答辩人提供的证明有出具单位负责人的签名，依照《(民事诉讼法)若干问题的意见》第77条的规定，其证明力显然明显大于上诉人提供的没有单位负责人签名的证明。一审判决认定的工程款数额，是根据上诉人编制的《施工图预算书》相应的项目、序号、材料价差表逐一抄录计算，并根据“工程取费表"所列费用名称、计算公式、费率进行计算，然后按照上诉人中标的合同价进行折算得来的，事实清楚，证据确凿，是完全正确的；五、一审法院审判程序完全合法并无任何违规，案件判决正确。上诉人称一审主审法官与答辩人的代理人原来是同事应自行回避；本案不归七里店法庭管辖；一审法院对答辩人提供的担保物没有查封，程序违法等没有任何法律依据。答辩人申请财产保全不仅提供了物的担保，还提供有许昌市鼎昌建筑装饰工程有限公司的保证担保，完全符合规定条件；六：答辩人的起诉没有超过诉讼时效，应受法律保护。综上所述一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请二审人民法院依法判决驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院经二审审理查明，原审法院查明确认的事实属实，本院予以确认。
另查明：在许昌市魏都区人民法院2008年9月18日以（2008）魏七民初字X号民事判决书判决的原告许昌腾飞商品混凝土有限公司诉被告河南XX公司、被告XXX货款纠纷一案中，国基建设公司答辩称：“我公司在许昌学院项目部负责人是XXX，公司只对XXX负责“。该案国基建设公司上诉后本院于2008年12月29日作出（2008）许民三终字第X号民事调解书中，双方当事人达成协议，由上诉人国基建设公司自愿清偿了该案所涉及工程所欠许昌腾飞商品混凝土有限公司货款人民币x元并承担二审的费用。该案中国基建设公司支付给许昌腾飞商品混凝土有限公司的x元货款，在本案诉讼中原审原告XXX已在诉状中扣除。原审第三人XXX没有建筑企业资质，也没有提供证据证明其个人具有项目经理资格。
本院认为，上诉人国基建设公司在许昌学院教学楼招标中中标，于2005年3月1日与许昌学院签订了《建设工程施工合同》，2005年3月5日又以国基建设公司为甲方，以原审第三人XXX为乙方，双方签订了一份《建设工程项目承包协议书》，将该中标工程承包给XXX，在该《建设工程项目承包协议书》第八项甲方职责中约定：“甲方定期对上述工程进行检查，乙方应积极配合。如发现乙方某方面达不到业主合同要求或违反甲方有关规章制度，甲方有权依据公司的管理办法对乙方进行处罚。”“协助乙方对外工程合同洽谈，工程结算，办理各种相关手续和工程施工的有关证件，提供工程相关的咨询服务，发生费用有乙方承担”。“协助乙方做好工程技术、质量、工期、安全生产和文明施工等管理工作，并对上述工作进行指导，监督和检查，及时纠正和解决施工中出现的各种问题”。“为乙方提供先进的施工技术、施工方法、施工工艺和人先进的管理经验，该工程纳入甲方的统一管理”。该《建设工程项目承包协议书》第九项乙方职责中约定：“该工程建设是以甲方为法人代表，乙方受甲方委托代表甲方对该工程实行现场施工项目管理管理，独立核算，自负盈亏，并承担全部责任。乙方应切实履行与业主签订的建设工程施工合同，本着谁是施工谁负责的原则，完全承担项目经理的责任”。“建设单位支付的工程款，必须转入甲方指定账户，未经甲方同意乙方不得从建设单位直接收取和挪用工程款，否则甲方按其有关规定追究乙方相关责任。”该《建设工程项目承包协议书》第十项对乙方的奖惩第3项约定，“乙方违反公司的各项管理制度和不能保证公司政令畅通的，甲方有权对乙方或其他责任人予以经济处罚或行政处分”。该《建设工程项目承包协议书》第十一项违约责任中约定，“由于乙方在工程施工过程中出现重大质量、安全事故或隐患，或业主坚决不让乙方组织施工的，甲方有权撤销乙方的项目负责人身份”。从上诉人国基建设公司与许昌学院订立的《建设工程施工合同》足以证明上诉人国基建设公司是该工程的唯一中标人，其中标后又与无建筑资质的原审第三人XXX订立《建设工程项目承包协议书》，该《建设工程项目承包协议书》与上诉人国基建设公司与许昌腾飞商品混凝土有限公司诉讼中答辩称“我公司在许昌学院项目部负责人是XXX，公司只对XXX负责”的答辩理由相印证。上诉人国基建设公司与原审第三人XXX之间订立的协议书形式上内容上符合内部承包合同的性质，但根据上诉人国基建设公司在一审中“许昌学院工程是XXX通过关系承揽下来的”答辩意见和其提供的许昌学院基建管理部门“在河南省国基公司参与我院教学楼工程的招投标和工程建设阶段及竣工决算均是由XXX同志负责进行的”证明，上诉人国基建设公司将中标的工程承包给原审第三人XXX，实则是向无资质的原审第三人XXX出借建筑资质的行为，应与原审第三人XXX作为共同诉讼当事人，原审原告有权要求二者共同承担连带责任，亦可要求其中一方承担民事责任。原审第三人XXX在与上诉人国基建设公司于2005年3月5日订立《建设工程项目承包协议书》后，又于2005年3月9日与被上诉人XXX签订《建设工程施工承包合同》，将工程以大包（即包工、包料、包造价、包质量、包工期、包安全等）的方式将工程交给被上诉人XXX组织施工，现该工程已竣工验收合格交付许昌学院。被上诉人XXX提供了大量证据证实自己是该工程的实际施工人，对于该事实原审第三人XXX亦予认可。被上诉人XXX作为实际施工人，其所完成的工程量有其提供的业主许昌学院基建管理部门、业主工地代表“监理公司”出具的证明和证人证言予以佐证，按照上诉人国基建设公司投标时编制的《施工图预算书》和中标实际价折算，主张其所完成的工程量价款为x.86元，请求上诉人国基建设公司支付下欠工程款，其请求合法应予支持。上诉人国基建设公司称被上诉人XXX不是许昌学院东校区教学楼工程的实际施工人，实际施工人是原审第三人XXX，上诉人和XXX之间是承包合同关系，与被上诉人XXX之间没有关系的上诉理由，基于上诉人国基建设公司与原审第三人XXX之间的内部承包关系及其非法出借资质的行为，原审第三人XXX与被上诉人XXX之间的承包合同关系，本院认为该上诉理由不符合本案事实，没有证据支持，本院不予采信；关于上诉人国基建设公司所称其已把工程款全部支付给了原审第三人XXX，XXX是该工程实际承包人的上诉理由，基于上诉人国基建设公司与原审第三人XXX之间的内部承包关系，上诉人国基建设公司向原审第三人XXX拨付工程款属于内部清算。根据本案事实，上诉人国基建设公司及其内部承包项目负责人XXX均没有证据证明已将应支付给实际施工人被上诉人XXX的工程款足额支付，故该上诉理由本院不予采信；关于上诉人称原审判决的工程款数额没有证据支持的上诉理由，本院认为作为实际施工人的被上诉人XXX按照该工程业主基建管理部门、业主工地代表监理公司出具的证明及证人证言证实的其所完成的工程量，依据上诉人国基建设公司投标时编制的《施工图预算书》、中标实际价格，折算出其完成的工程价款是合理的，且在上诉人国基建设公司、原审第三人XXX均举不出有力的证据反驳的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款的规定，对被上诉人XXX的主张人民法院应予认定；关于上诉人国基建设公司称一审程序违法的理由既无证据证明，又不符合法律规定，该上诉理由不予采信；关于上诉人国基建设公司称被上诉人XXX的起诉已超过诉讼时效，因被上诉人XXX一直主张自己的权益而时效中断，该上诉理由亦不成立。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。故本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费、财产保全费按一审判决执行，二审案件受理费x元由上诉人承担。
此判决为终审判决。
审判长桂全法
审判员李遂成
审判员朱雅乐
二00九年十月二十二日
书记员尤薇
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