上诉人（一审原告、反诉被告）开封市丰源置业有限公司。
住所地：开封市禹王某区X街X号。
法定代表人陈某某，该公司董事长。
委托代理人王某某，该公司副总经理。代理权限：特别授权代理。
上诉人（一审被告、反诉原告）开封市第六建筑工程有限公司。
住所地：开封市X路中段X号。
法定代表人杨某某，该公司董事长。
委托代理人庄晓驰，河南时代（略）事务所（略）。代理权限：特别授权代理。
上诉人开封市丰源置业有限公司（以下简称丰源公司）因与上诉人开封市第六建筑工程有限公司（以下简称六建公司）建设工程施工合同纠纷一案，丰源公司于2008年10月30日向开封市禹王某区人民法院提起诉讼，要求六建公司返还多付工程款x.01元，并支付延误工期违约金x.06元。禹王某区人民法院于2009年11月19日作出（2009）禹民初字第X号民事裁定书，裁定驳回丰源公司的起诉。丰源公司不服，向本院提起上诉。本院于2010年2月8日作出（2010）汴民终字第X号民事裁定书，撤销禹王某区人民法院（2009）禹民初字第X号民事裁定，指令开封市禹王某区人民法院审理。禹王某区人民法院于2010年11月2日作出（2010）禹民初字第X号民事判决书，丰源公司与六建公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审认定，2006年8月10日，丰源公司与郑州铁路置业有限公司（以下简称置业公司）签订了开封陇海新村危旧房屋改造合作协议书，约定：甲方（即置业公司）提供改造用地（宗地号为2005-X号），丰源公司投资开发建设，双方共同成立陇海新村危旧房改造项目部（以下简称项目部），丰源公司全权负责开封陇海新村危旧房改造项目的全部实施运作，改造项目的全部投资及项目所有债权债务均由丰源公司承担，因拆迁安置引起的纠纷及其他纠纷等均由丰源公司负责处理。2006年8月12日，丰源公司与置业公司又对合作协议中未尽事宜签订了补充协议，约定：双方自签订“开封陇海新村危旧房屋改造合作协议”以后，凡是以置业公司名义对外签订的合同书（协议书）所发生的一切纠纷和债权债务均由丰源公司全责独立处理，并承担由以上纠纷产生的所有法律后果，与置业公司无任何关系。
2007年1月31日，置业公司与六建公司签订了开封市X村X#、5#、6#住宅楼建设工程施工合同一份。约定：承包范围为土建、电气工程、给排水工程；开工日期为2006年10月1日，竣工日期为2007年7月30日；合同总价款x元；本合同价款采用固定价；设计变更以双方确认的通知单为准，按实结算；质量保证期：土建工程为合理使用年限，屋面防水工程为五年；电气管线、上下水管线安装工程为二年；留合同总价款的3%作为保修金，保修期满后14天内返还。
2007年2月1日，项目部与六建公司签订了开封市X村X#、5#住宅楼建设工程协议书各一份。协议约定：承包范围是图纸所示开封陇海新村X#、5#楼的土建工程、电气工程、给排水工程；减少项目有室内门、门框、厨卫间洁具、室内涂料（不含公共部分888涂料）；增加项目有阁楼平顶部分，承包方式为包工包料，按平方米包干（建筑面积），一次性包死，住宅部分按490元/m2，地下室按300元/m2。为确保小区外观统一及工程质量，水、电材料达到国家规定的质量标准，水电材料由丰源公司统一品牌；防水、塑钢门窗、外墙涂料、防盗门（包括地下室防盗门）由丰源公司统一订购安装施工，施工及材料款由丰源公司从六建公司总承包款中扣除。约定防盗门每樘800元，地下室防盗门每樘400元。付款办法为主体工程、内外粉刷、水电工程完毕后付该工程量的90%，待全部工程竣工验收合格后，丰源公司扣除合同总价款的5%的质量保修金外，下余工程款三个月内付清。质量保修金按国家规定的保修期满后二个月内全部退还六建公司。合同工期为2006年11月1日开工至2007年7月30日交工。其中1#楼住宅总建筑面积5960.33m2，地下室总建筑面积762.64m2（建筑面积以竣工决算为准）。本工程框架部分另增加玖万元人民币，计入在合同价款内。合同价款为x.7元。5#楼住宅总建筑面积6093.8m2，地下室总建筑面积1081.53m2（建筑面积以竣工决算为准）。合同价款为x元。
2007年11月21日，因六建公司没有按期完工，项目部（甲方）与六建公司（乙方）签订了1#、5#楼完工交工协议书一份。协议书显示：“因在建工程（陇海新村小区X#、5#楼）按工程承包合同现已超期，工程款项按工程进度拨超，至今未完工。现双方达成协议如下：1、陇海新村小区X#、5#楼一定在2007年12月20日前完工，并在2007年12月31日交付给甲方（5#楼在2008年元月10日交付甲方）。2、工程质量按原签订的工程承包合同执行（达到合格标准）。3、工程施工款项甲方应按乙方要求每星期向乙方拨款x元整，款项拨付六建公司（竣工前甲方向乙方拨付总计x元整）。4、如乙方未按上述要求执行（完工、交付），甲方每天应按0.5/m2进行罚款，如甲方未按上述要求拨款，相应同等处罚。5、上述双方签订后生效。”
协议签订后，2007年11月22日及2007年11月27日，丰源公司按完工交工协议约定，向六建公司分别支付工程款20万元和5万元。六建公司于2008年9月10日，向质检站出具1#、5#楼工程款已全部结清的证明两份，申请了备案。在合同履行期间，截止到2008年9月17日，丰源公司共支付给六建公司1#、5#楼工程款总额为x.5元。
2008年10月13日、12月17日，项目部分别向六建公司发特快专递两份，将置业公司与丰源公司所签合作协议书、补充协议书及1#、5#楼工程款财务清单、竣工决算书通知给六建公司。
另查明，开封市规划勘测设计研究院出具的开封市X村住宅楼竣工成果图（设计号：2007竣-074）显示：1#楼建筑面积6290.11m2，其中住宅面积5977.27m2，地下车库按一半计算面积为312.82m2；5#楼建筑面积为6681.94m2，其中住宅面积6141.18m2，地下车库按一半计算面积为540.76m2.
一审认为，置业公司与六建公司所签合作协议及补充协议，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的规定，属有效合同。置业公司与六建公司所签建设工程施工合同及项目部与六建公司所签1#、5#楼建设工程协议书，也系双方当事人真实意思表示，分协议没有背离主合同的实质性内容，是对主合同的进一步明确和补充，不违反法律法规的规定，均属有效合同。
关于丰源公司的主体资格，因上级法院已作出裁定，且六建公司对丰源公司提起反诉，故六建公司认为丰源公司不具备诉讼主体资格的辩称，不予采纳。
因丰源公司自认如竣工成果面积大于合同约定面积，按竣工成果面积计算，竣工面积小于合同面积的按合同约定面积计算。故1#楼住宅面积计算工程款为x.10元（住宅面积5977.29m2×490元/m2+地下室总面积762.64m2×300元/m2=x.10元），大门通道框架（过道）部分，按合同约定为x元；5#楼住宅面积计算工程款为x.20元（住宅面积6141.18m2×490元/m2+地下室总面积1081.52m2×300元/m2=x.20元），以上合计x.30元。
对丰源公司诉请扣留5%的质量保修金x.92元（x.30元×5%）、地下室防盗门款x元（1#楼为x元、5#楼为x元），因其诉请符合双方在分协议中的约定，予以支持，扣留质保金和地下室防盗门款后，丰源公司应付给六建公司1#、5#楼工程款x.39元。
对于丰源公司诉称其已付款x.50元，经核实2007年1月8日是市建设委员会收费通知单（金额x元）是针对丰源公司出具的，该款市建设委员会已经退还，丰源公司无证据证明六建公司领取，故该笔款不应计算为丰源公司已经支付的工程款中。
综上，丰源公司应当支付六建公司工程款x.39元，实际支付了x.5元，多支付x.11元，六建公司应当返还丰源公司。
对丰源公司要求六建公司承担延误工期违约责任的诉请，在双方的交工协议书中，已约定了新的交工时间和违约责任。该协议是双方当事人协商一致、平等互利的基础上签订的，系有效协议。六建公司在2008年9月10日向质检站申请了备案，故该时间应为六建公司的交工时间。即1#楼延误交工256天（2008年1月1日至2008年9月11日），应承担违约金x.16元（0.5元×6722.97m2×256天）；5#楼延误交工246天（2008年1月11日至2008年9月11日），违约金x.90元（0.5元×7175.30m2×246天），合计x.06元。因丰源公司提出约定的违约金过高，考虑到本案实际，酌定违约金为30%，即x.5元（x.06×30%）。
六建公司主张的按每平方米536元的造价计算工程款和水电工程、阁楼、过道未计入建筑面积，因协议中对该部分已有约定，故对此辩称，不予采纳。其反诉要求丰源公司支付工程款x.81元的请求，证据不足，不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第五十三条、《中华人民共和国合同法》第八十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告开封市第六建筑工程有限公司返还原告开封市丰源置业有限公司多付工程款x.11元；二、被告开封市第六建筑工程有限公司支付原告开封市丰源置业有限公司延期交工违约金x.5元；三、驳回被告开封市第六建筑工程有限公司的反诉请求；四、驳回原告开封市丰源置业有限公司的其他诉讼请求。以上一、二项，于本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，原告开封市丰源置业有限公司承担8073元，被告开封市第六建筑工程有限公司承担x元；反诉费x元，由反诉原告开封市第六建筑工程有限公司承担。
丰源公司上诉称：1、一审仅判定六建公司承担约定违约金总额的30%属适用法律错误。2、一审核实了2007年1月8日市建委将x元的收费退还，庭审时上诉人已举证证明了六建公司工作人员卢燕将x元的原始发票拿走，市建委只依据原始发票退款，退款人也必须持本单位盖有财务公章的收据领取该款，而市建委财务部门必须存档，此事实可到市建委财务部门查清，一审对未经查清的事实径行判决不当。3、一审判决驳回丰源公司其它诉讼请求不当。丰源公司与六建公司在建设工程施工合同中明确约定，基础挖土方每立方米扣除12元，计3万余元；六建公司延误工期，给丰源公司造成经济损失，仅超期过渡费就支付给购房人6万余元；在诉讼期间，因工程地下室严重漏水，市质监站责令整改维修，丰源公司经市质监站转付给六建公司整改维修款7万元等均被驳回。4、诉讼费用承担不当，违约金酌定减少，属照顾性质，减少的违约金数额所占诉讼费额应由六建公司承担。5、一审对方的反诉费用一直未交，一审应当按撤诉处理，故一审法院程序违法，且诉讼费分担不合理。
六建公司辩称：对于违约金的约定过高，应以实际损失额的30%确定违约金；不存在对方多支付工程款的情况，一审对违约金的认定违反法律规定；对于一审提起的反诉，六建公司申请了诉讼费缓交，办理了相关法律手续，一审无程序违法现象，且对诉讼费的分担合理。
六建公司上诉称：1、项目部与六建公司签订的1#、5#、6#楼建设工程协议书应属无效，此协议书是置业公司为获得回扣，在变相降低工程质量之前提下，强迫六建公司签订的不平等协议，是黑合同，该协议六建公司自始不承认；根据最高法院司法解释规定，应以备案的中标合同书作为结算工程价款的根据，一审未按该解释的规定判决，属适用法律错误。2、一审认定的工程量有误：双方合同书约定工程采用固定价，设计变更以双方确认的通知单为准，按实结算。开封市规划勘测设计研究院出具的竣工成果图不能作为双方工程量多少的依据，工程量应以双方决算为准，达不成一致意见应共同委托有资质的单位鉴定。另对大门通道框架部分的认定也是错误的。3、一审认定完工时间错误，验收记录记载，四方验收时间为2008年3月2日，工程经四方验收合格，此时间应为完工时间。完工后，六建公司一直要求按照合同书结算，但丰源公司一直不予结算，导致交工延迟，此责任应由丰源公司承担。2008年9月10日向质检站出具“工程未已全部结清”是六建公司为了备案，根据丰源公司授意而出具的，是不真实的，不能作为工程款已结清的证据使用。4、丰源公司提出多支付工程款，违反常理。
丰源公司答辩称：1、备案合同与协议书均是双方真实意思表示，内容并不违法，备案合同工程价款为794万元，协议书工程价款为794万元，协议书内容并未背离备案合同内容，一审认定其合法性正确；2、开封市规划勘测设计研究院做为权威部门，其出具的竣工成果图具有法定效力，对工程量进行鉴定无法律依据；3、2008年3月2日的四方验收仅是子单位验收，此时仅完成工程量的40%，并非竣工验收，六建公司完工没有经市质检站的整体竣工验收，而完工与结算是有先后顺序，故不存在丰源公司延迟支付工程款，其实丰源公司反而拨超了工程款。4、六建公司报竣工材料不全无法备案，并非丰源公司责任；5、本案并非六建公司所称的“黑白合同”，双方签订的分协议书，就是依据备案合同进行细化而制作，使备案合同更具可操作性。六建公司认为分协议书无效的意见无法律依据。
六建公司为支持其上诉意见，提交由开封市X村危旧房改造项目部盖章的证明一份，内容为：由开封市第六建筑工程有限公司施工陇海新村X#、5#楼工程，因甲方部分工程款直接拨付给宋杰造成的公司管理失控，工期拖延，支付工程款也未达到工程进度。为此，双方2007年11月21日签订的协议书不再执行，现有开封市第六建筑工程有限公司法人代表杨某理负责将工程全部垫资施工完毕，待决算后再支付工程款。日期：2007年12月19日。以证明因项目部工程款未达工程进度，项目部同意双方2007年11月21日签订的协议书不再执行，由杨某理垫资完成工程。丰源公司质证后对该证据不予认可，认为上面盖的章是陇海新村危旧房改造项目部，而非2007年11月21日与六建公司签协议的郑州铁路置业有限公司开封陇海新村项目部，此证据系伪造。
丰源公司为支持其上诉请求，当庭出示如下证据：1、1#、5#楼的施工图，在施工图显示1#、5#楼均设计有地下室及阁楼，而施工图系备案合同的一部分，是经六建公司预审过的图纸，其经预审、预算，才决定投标；2、开封市建设委员会退安全生产风险抵押金给六建公司的进帐单，日期为2007年8月8日，金额为x.6元。注：1#楼为x元、5#楼为x元，应退x元，少退1087.40元；3、建筑工程文明措施费返还通知单，编号为07-47，工程名称为陇海新村X#、5#、6#楼，返还金额x元。注：其中6#楼为5082元，1#、5#楼为x元。证据2、3证明项目部在预交安全防护措施费x元之后，后市建设委员会将关于1#、5#楼的安全防护措施费x.6元退还给六建公司，尚少退还1087.4元。因x元系项目部代交，故建委退还给六建公司，应算作工程款加以扣除。六建公司对施工图无异议，但认为实际施工面积与施工图并不一致，面积多了2000多平方米，且安全施工防护费根据国家规定，就是给建筑企业的。
本院对双方当事人提交的证据经综合分析，认证如下：对于六建公司出具的证明，因该证明所盖陇海新村危旧房改造项目部印章并非2007年11月21日签订的协议书的郑州铁路置业有限公司开封陇海新村项目部印章，且此份书证在一审审理时已存在，而当事人未向法庭提交，并非法律规定的新证据，不予采信。对于丰源公司出具的开封市建设委员会退安全生产风险抵押金给六建公司的进帐单、建筑工程文明措施费返还通知单，因该二份书证均系复印件，未加盖开封市建设委员会公章，且一审审理时已存在，未向法庭提交，不属法律规定的新证据，不予采信。对于丰源公司出具的关于1#、5#楼的施工图，因双方均无异议，且该图纸系招投标原始文件之一及备案合同的组成部分，予以采信。
二审审理查明的事实与一审相同。
本院认为，项目部与六建公司签订的协议书上有当事双方的签字及盖章，应系双方真实意思表示，并非《合同法》规定的无效合同类型；在备案合同中双方约定，组成合同的文件包括“双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分”。故该协议书的效力应予肯定。备案合同中约定住宅楼建筑面积与三个分协议书中关于住宅面积总数的约定并未作实质性的改变。根据六建公司出具的标书综合说明中显示，“本标书是根据招标文件、招标答疑纪要及施工图编制”，此施工图系招投标文件的组成部分之一，六建公司在做出投标决定时，应已经对该施工图进行充分的审查核算，施工图关于1、X号楼的面积、地下室、阁楼均有明确规定。在备案合同中，双方约定承包范围是“图纸所示陇海新村X#、5#、6#楼土建工程、电气工程、给排水工程”，合同价款约定为“采用固定价方式”。双方在关于1、X号楼另行签订的协议书中，对该合同的面积、价款等并未进行实质性改变，协议书仅是对备案合同的进一步明确和补充，便于双方明确形象进度及拨付工程款的比例，不违反法律法规的规定，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的适用范围。对六建公司认为协议书无效，应以备案合同结算工程款的意见不予支持。
关于六建公司认为开封市规划勘测设计研究院出具的竣工图不能作为双方决算依据，工程量应另行鉴定的意见，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，本案双方约定按固定价结算，六建公司请求对工程造价进行鉴定，不予支持。开封市规划勘测设计研究院出具的竣工图是据实测量，合法有效，应当认定。对六建公司该上诉意见不予支持。
关于六建公司认为完工时间应为四方验收时间的意见，经查，1#楼四方验收时间是2008年3月1日、5#楼四方验收时间为2008年3月2日，但此四方验收系子单位工程质量竣工验收记录，并非总工程的四方验收，故2008年3月1日、2日不能认定为1#、5#楼的整体竣工验收。且双方于2007年11月21日签订的协议书约定违约金应自未按完工交工之日起计算，并未约定按竣工时间，六建公司于2008年9月10日向开封市质量监督站申请备案，故一审以此时开始计算违约金并无不当。对六建公司此上诉意见不予支持。
关于丰源公司认为判定六建公司承担30%违约金系法律适用错误、六建公司认为违约金过高，应以实际损失额的30%确定违约金的意见，经查，项目部与六建公司于2007年11月21日签订的协议中约定：如六建公司未按约定的时间完工、交付，项目部按每天0.5元/M2进行罚款，如项目部未按要求拨款，相应同等处罚。项目部按协议约定履行了拨款义务，而六建公司违反约定未及时完工交付，故应当承担违约责任并支付违约金。项目部与六建公司约定的违约金是就迟延履行约定的违约金，此违约金性质属惩罚性违约金而非赔偿性违约金，鉴于按协议约定计算出的违约金数额过高，一审法院根据案件情况酌定为30%并无不当，对丰源公司该上诉意见不予支持，对六建公司的意见不予采纳。
关于丰源公司认为应当将开封市建设委员会退安全生产风险抵押金x元计入工程款的意见，因其二审提交的进帐单及建筑工程文明措施费返还通知单均不属法律规定的新证据，不予采纳，故对该笔金额认定为工程款证据不足，不予支持。
关于丰源公司认为一审驳回其它诉讼请求不当的意见，根据丰源公司于2010年9月1日出具的1#楼、5#楼应付工程款计算基数及汇总第八条，丰源公司自认对超期过渡费拟从扣留的5%工程质量保修金中冲抵，基础挖土方x元拟另案处理，故一审驳回此诉讼请求符合法律规定，对该上诉意见不予支持。
关于丰源公司认为诉讼费用承担有误及六建公司反诉费用未交的意见，本案一审丰源公司部分胜诉、部分败诉，故一审根据案件具体情况决定当事人各自负担的诉讼费数额符合法律规定，对该上诉意见不予支持。
综上，一审法院对于工程款、违约金的处理均无不当，对各上诉人的意见均不予支持。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，判决结果无误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案受理费x元，由上诉人开封市丰源置业有限公司承担8073元、开封市第六建筑工程有限公司承担x元。
本判决为终审判决。
审判长王某
审判员尹福中
代理审判员周卫华
二○一一年四月八日
书记员张世杰
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