福建省高某人民法院
民事判决书
(2000)闽民终字第X号
上诉人(原审原告)福建省假肢中心，住所地福州市X巷X号。
法定代表人高某某，该中心主任。
委托代理人林孝永、孙某，福州众智律师事务所律师。
上诉人(原审被告)福建永隆房地产开发有限公司，住所地福州市X路X号七层。
法定代表人许某某，该公司总经理。
委托代理人孟旭，福州博世律师事务所律师。
上诉人福建省假肢中心(下称假肢中心)因与上诉人福建永隆房地产开发有限公司(下称永隆公司)房地产合作开发合同纠纷一案，不服福州市中级人民法院(1999)榕民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人假肢中心法定代表人高某某及其委托代理人林孝永、孙某，上诉人永隆公司的委托代理人孟旭到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审原告假肢中心起诉称，其于1995年以厂区内1600平方米土地与永隆公司合作开发建房，双方约定按建筑面积4：6分成，协议签订后，经有关部门批准，由永隆公司施工并分期支付给原告地面物赔偿金，在楼房封顶时付清，否则，按日万分之二支付滞纳金，1997年应永隆公司要求由其出资购买西洪新村X套商品房1729.76平方米作为对原告应分得面积的异地安置，并补偿5万元给原告。1999年，永隆公司将开发的房产全部售给省财会干部管理学院，已收回全部售房款。经核算，永隆公司应支付住宅及分摊面积折价款共计（略）元，扣除西洪新村购房款（略）元，尚欠（略）.6元及异地购房补偿款5万元，占用防火道补偿款5万，原告代其垫付电费（略）.98元，水费（略）.4元，合计（略）万元，永隆公司已付（略）元，尚欠（略）(截止1999年9月30日)。请求法院判令永隆公司立即归还欠款（略）.6元，水电费（略）.38及逾期付款违约金（略）.76元(按日万分之四自1999年1月暂计至1999年12月30日)，判令永隆公司立即履行其修建通道及供电工程施工等约定义务。
原审被告永隆公司辩称，1、假肢中心诉称的房产分成面积及按上述房产面积折算的欠款不能成立，总建筑面积5814平方米，按4：6分成，原告应得2325.60平方米，每平方米按双方约定的单价2100元计算，折成款项为（略）元，杂物间应得200平方米，因单价未定，按市场惯例，杂物间的单价为住宅单价的一半，折成款项为21万元，原告应得房产款为（略）元，只欠（略）.6元。2.电费差价完全是原告违约和过错造成。其于1997年7月向市供电局申请供电，并缴交勘察费用，但由于原告违约，不开通通道，使电力公司无法施工，造成住房不能按民用标准用电，产生的用电差价应由原告承担。施工用电已经原告核准，总计（略）元，已付4万元，尚欠原告水电费为（略）元，而不是（略）.38元；3.根据公平和等价有偿原则，原告多收的（略）.4元应退还。原告自始隐瞒土地评估价值410万元的事实。双方签订的协议书显失公平，原告不承担合作建房的风险责任，却要保证分成，名为合作建房，实为土地使用权的转让纠纷。因此，原告应得分成额只能以当时会计事务所评估的价值为分成的基数，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院查明，1995年，双方签订《协议书》，约定假肢中心提供1600平方米土地，由永隆公司全部投资进行开发，拟建房8.X层框架结构公寓，住宅建筑面积6083平方米(含阳台)，底层杂物间面积728平方米(含楼梯位)。双方按建筑面积4∶6分成(即原告分4成，被告分6成)，根据现有规划，原告分得住宅建筑面积2432平方米(含阳台)，杂物间面积为200平方米，其余归被告。双方对分得房产拥有产权。原告分得的产权，除分得20套共1200平方米左右的职工住宅外，其余部分以每平方米2100元的价格计算，由被告向原告支付给原告地面物赔偿金。被告共拥有4883平方米产权。还约定被告负责楼房东面六米通道(其中道路宽3.5米，两旁为绿化带的修建等)。
1996年3月8日，被告与省财干院签订《房产买卖合同》，约定将被告开发的上述项目中住宅及杂物间售给省财干院。
原告收取被告支付现金70万元，加上1997年10月30日被告支付购买西洪新村的发票上的金额，以及1999年1月21日被告与省财干院签订的《代付还款委托书》，原告已收取被告支付的合作款（略）.4元。另根据1997年12月8日被告出具的函件证实被告用水为（略）吨，水费为（略）.4元。
双方争议的四个问题：
一、已建房产的分成面积及折算欠款的问题。原告认为，按《协议书》上约定的4∶6分成原则，其应分得住宅建筑面积2606.02平方米，杂物间面积为297.90平方米，这是双方在签约时由被告提供的拟建房图纸按住宅建筑面积6083平方米、杂物间面积728平方米这是预定规划的约定权属，而实际建筑面积为7259.84平方米，超过1445.84平方米，其应分得住宅建筑面积2606.02平方米，杂物间297.9平方米，杂物间按住宅面积60%计价，两项合计应支付（略）元，还欠（略）.6元。被告认为，按照闽计外(1996)X号“福建省计划委员会关于外商独资福建永隆房地产开发有限公司高某桥职工公寓项目的批复”、榕地合(1996)X号福州市国有土地使用合同以及榕政地(1996)X号“关于福建永隆房地产开发有限公司在白马路以西建商品房住宅用地的批复”、“建设用地规划许某证”、“建设许某证”、“规划总平面布置图”“福建省建设用地许某证”证明规划的总面积为5814平方米。原告只能分得住宅建筑面积2325.60平方米，折价为（略）元，应得杂物间按住宅每平方米一半价格计算为21万元，合计（略）元，已付款项（略）.4元，只欠（略）.60元。
原告对被告上述书证没有异议，经查双方各自主张讼争房产面积分成并非《协议书》约定的内容，庭审中双方对住宅以每平方米2100元，杂物间以住宅面积的一半折算欠款没有异议。
二、关于被告支付防火道补偿款5万元及拆除通道建筑物修通道的问题。原告提供了1998年7月10日双方签订的《补充协议书》、1998年11月6日被告法定代表人许某某的承诺书，证明被告负责1、拆除通道建筑物修建通道；2、向原告支付占用通道补偿款5万元；3、向原告支付50万元合作款，被告仅部分履行合同，应承担违约责任，被告对此上述书证的真实性没有异议，但认为《补充协议书》第四条第二款约定的“协议签订之日起五日内，被告必须动工，动工五日内，被告须向原告支付欠款50万元，否则被告须承担违约责任，补充协议自行作废等条款”《补充协议书》只是意向，不能作为依据。原审法院认为，《补充协议》只是双方的意向，不能作为依据。双方应按《协议书》履行，本案应以《协议书》作为确定双方权利义务的依据。另查明被告只拆除部分车库，但未向原告支付50万元欠款。
三、关于被告应付原告代付电费的问题。原告提供有1998年11月6日许某某签署的承诺书，证明永隆公司负有架设电缆的义务；1996年6月21日许某某签署的承诺书，证明永隆公司确认的电费计价方法；市供电局向原告收取原告电费，证明原告为被告垫付电费，被告对上述证据没有异议，但对电价的差价部分认为是由原告的违约和过错造成。并提供了6张相片证明原告未开通通道及线路施工示意图，主张其于1997年7月向市供电局申请供电，并缴交勘察等费用，由于原告不开通通道，使电办公司无法施工，造成住户不能按民用标准用电，只得暂时使用厂方工业性用电，产生用电差价，应由原告承担差价损失。这期间费用(1996年8月-1998年12月)总计为（略）元，扣除已付（略）元，只欠水电费（略）元。经查1998年11月6日，许某某承诺书并未承诺负有架设电线的义务。庭审中，原告要求被告提供施工用电已交接的证据，被告未能提供。
四、关于原告主张被告应付其异地购房补偿款5万元。由于原告对此不能举证，不予支持。
原审法院认为，双方签订的合作建房《协议书》是当事人的真实意思表示，且没有违反国家的法律规定，双方对《协议书》没有异议，可予确认。按《协议书》约定，原告应分得住宅建筑面积的2432平方米，杂物间建筑面积200平方米，双方同意按每平方米2100元计算，杂物间按建设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》(试行)及《建筑面积计算规则》以住宅建筑面积一半即每平方米1050元计算，被告应偿还原告合作建房款（略）元，应扣除已付（略）.4元。由于被告拖欠合作款项，应承担违约责任。由于双方当事人违约责任约定过高，按被告最后一次付款的1999年1月起按日万分之四支付违约金。《协议书》约定被告负有修建通道的义务，原告主张应予支持。诉讼中，被告未能提供其施工用电已交接的证据，故原告主张被告应偿付其代垫的水电费，本院予以支持。代垫的电费应以双方约定即被告实际用电数以每月电费单价×115%计算，电费差价应由被告承担。至于财干院住房的生活用电，被告可直接向财干院追偿。被告应偿付其代垫款付水电费（略）.4元。上述水电费应扣除已付的（略）万元，原告主张被告应支付其异地安置费5万元，其证据不足，不予支持。由于双方签订的《补充协议书》所附条件“本协议签字之日起五日内乙方必须动工，动工5日内必须向甲方支付欠款50万元”未成就，《补充协议书》未生效。故原告主张依《补充协议书》被告应偿还5万元通道占用费；本院不予支持。依《中华人民共和国经济合同法》第6条、第9条，《中华人民共和国民法通则》第62条，最高某民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》之规定判决。一、被告福建永隆房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内偿还原告假肢中心合作建房款（略）.6元，并从1999年1月20起按上述款项的日万分之四支付违约金；二、被告福建永隆房地产开发有限公司房地产公司应于判决生效之日起十日内偿还原告福建省假肢中心代垫水费（略）.4和代垫电费(代垫电费应以实际用电度数的每月用电电费单价×115%计算至双方交接时止)，上述电费应扣除被告已付的4万元。三、被告福建永隆房地产开发有限公司应于判决生效之日起一月内负责修建鼓楼区X巷X号高某桥职工公寓东面六米通道(其中道路宽3.5米，两旁为绿化带)；四、驳回原告福建省假肢中心的其他诉讼请求。
宣判后，双方当事人均提起上诉。假肢中心称：1、原审法院只判令偿还（略）.6元是错误的，合作开发建成的商品房经政府核准为7259.84平方米，双方合作协议约定的分配原则是4∶6分成，原定的6083面积是虚拟的数字，规划建筑面积5814平方米，因房管部门的最后确权，已经不具有效力，应以房产证上所确定的面积为准；2、协议书约定：假肢中心要分得合作开发的部分房屋和杂物间且必须分得集中楼房东侧并分摊公开的楼梯位、配电房等面积，因此，才同意分得200平方米的杂物间，现我中心已经异地安置，仍按200平方米认定，显然不对；3、杂物间以60%的住宅面积计算款项不当，应比照永隆公司出售给财干院的价格计算(即按60%)；4、原审法院适用法律不当，认定《补充协议书》未生效是错误，《补充协议书》经双方当事人签字盖章，具备了生效条件。补充协议书第四条第二款的约定不是生效条件而是解除条件，订约方至今未行使宣告解除协议的权利，仍要求履行该协议书，事实上永隆公司拆除我中心的部分车库、对双方界墙定位进行了变更，因此，补充协议书仍然是有效的；5、原审法院免除开发商应承担的修建道路和完成供电的义务。
永隆公司辩称：假肢中心以7259平方米作为双方建成住宅和杂物间的分成基础违背《协议书》的约定，只有建筑物超过8.X层的情况下，才有权另按4∶6比例分成，因此应按5814平方米进行分成。其次，电费差价是假肢中心造成的应由其承担责任，因假肢中心没有开通通道，使电力公司无法施工，才造成住户只得使用工业用电。上述房产已交付财干院使用，假肢中心既然允许某电，假肢中心应向财干院追讨电费。假肢中心应完成六米通道内的建筑物的搬迁及设备的移位后，永隆公司同意在两个月内完成通道的修建。
永隆公司上诉称，1、原审法院判令假肢中心分得住宅建筑面积2432平方米和杂物间200平方米与《协议书》不符。《协议书》上的建筑面积6083平方米，杂物间728平方米，仅是双方“拟建设的”并未经有关部门批准，不能作为双方实际分成的依据，总建筑面积5814才是经政府规划部门批准的，在房产分成比例上应以此规划面积为准，假肢中心只能分得建筑面积2325.6，折价为（略）元，杂物间以一半计价应为（略）元，合计应得（略）元，已付（略）。40元，只欠（略）.60元；2、“向假肢中心支付电费以实际度数的每月用电电费单价×115%计算至双方交接时止”的认定是错误。由于假肢中心不开通通道，使电力公司无法施工造成住户不能按民用标准用电，产生的用电费差价应由假肢中心承担；上述房产已经交付财干院，假肢中心既然允许某干院继续用电，假肢中心应向财干院收取电费；根据《协议书》的约定，永隆公司只承担施工期间的水电费用，施工期间的水电费用已经核对总计（略）元，已付（略）元，只欠（略）元计算。3、原审法院的判令修建道路明显不公且难以执行。
假肢中心辩称，1995年双方签订《协议书》是根据被上诉人提供的附图，双方自行规划拟建筑面积，1996年经政府批准立项为5814平方米，所以双方拟定的面积失效。又因建成的房屋出售给财干院经房管部门确认为7259.84平方米，因此立项的面积也因此失效。杂物间的面积应以永隆公司出售给财干院的按建筑面积60%计算。按《协议书》的第四条的规定，被上诉人应在18个月内完成建设项目(包括给排水、供电、等辅助工程)逾期8个月后，才向市供电局“申请供电”已严重违约，并且至今未办妥供电手续，也没有缴纳高某数十万元的费用，根本谈不上因我方的过错“无法施工”。时至今日，上诉人从未接到被上诉人的通知，要求停止供电供水，所谓“只欠水电费（略）元”是不成立的。根据《协议书》、《补充协议书》、《代付款协议书》以及被上诉人出具的《承诺书》修建住宅小区通道和架设供电设施是开发商永隆公司应尽的义务。由于被上诉人没有按协议约定修建16个杂物间，也没有留出杂物间的用地，假肢中心无法如约进行搬迁及设备的移位其责任应由永隆公司承担。永隆公司所述与事实不符，请求驳回其上诉请求。
审理查明：1995年5月10日，假装中心以《关于我厂厂区内开发解决职工住宅的请求报告》向民政厅请示；
1995年6月9日省民政厅以《关于同意省假肢厂与福建永隆房地产开发有限公司合作开发厂区部分地块的批复》作了批复；
榕国用(1995)字第（略）《国有土地使用证》土地使用者为假肢中心；
1995年，双方当事人签订《协议书》约定：假肢中心提供1600平方米土地，永隆公司提供全部建设资金“拟建设8.X层框架结构公寓，住宅建筑面积6083平方米(含阳台)，底层杂物间面积728平方米(含楼梯位)”分成原则：“双方按建筑面积4∶6分成，即假肢中心40%、永隆公司60%”根据现有规划，假肢中心分得建筑面积2432平方米，杂物间建筑面积200平方米，其余归永隆公司。双方对所分成部分各自拥有产权。“甲方(假肢中心)分得的产权，除分得20套1200平方米左右职工住宅外，其余部分以每平方米2100的价格计算。由乙方向甲方支付地面物赔偿金。乙方共拥有4883平方米产权”。
甲方“提供乙方施工时使用的水、电供应(费用由乙方支付)”。
乙方“保证在本协议正式签署后18个月内完成该项目的建设(包括供排水、供电等辅助工程)，并交付使用”；
“建成的建筑物如超过8.X层，超过的面积甲乙双方另按4∶6分成。”
1996年7月16日，省计委以闽计外(1996)X号《福建省计划委员会关于外商独资福建永隆房地产开发有限公司高某桥职工公寓项目的批复》同意“用地面积1933平方米(合2.9亩)，总建筑面积5814平方”。
1996年9月13日，福州市人民政府以《关于福建永隆房地产开发有限公司在白马路以西建商品房住宅用地的批复》“该项目建筑面积为5814平方米”。
1996年12月6日，市建委颁发《建设许某证》。
1996年6月21日，永隆公司签署的《承诺书》，工地施工用电、用水需要假肢中心提供，并约定了独立核算和收费规定。
1997年3月11日，省建委颁发《福建省建设用地许某证》。
1998年7月10日，双方当事人签订《补充协议书》。主要内容是：1、小区通道建设；2、住宅小区管理；3、双方界墙和土地权问题，其中，甲方(假肢中心)同意东界墙与新建的住宅楼东立面实际间距为3.5米(含界墙)，退出的土地归乙方作为消防通道使用。乙方同意补偿人民币5万元正。4.结算及违约责任，其中约定：“协议签订之日起五日内乙方必须动工，动工五日内必须向甲方支付欠款50万元，否则乙方应承担违约责任，补充协议自行作废”。双方当事人及法定代表人在某补充协议书上签字盖章。协议签订后，永隆公司拆除假肢中心的部分车库，界墙作了变更，但永隆公司没有在5日内动工也没有支付50万元欠款。
1998年11月6日，永隆公司的法定代表人许某某签署《承诺书》，承诺11月30日前支付50万元欠款，至今仍未支付。
1999年4月9日，由福州市房地产管理局颁发的榕房权证R字第（略）号房产证，所有权人：福建财会管理干部学院，建筑面积7259.84平方米，其中：住宅建筑面积6515.12平方米，杂物间744.72平方米；1999年1月21日，买自福建永隆房地产开发有限公司。
上述事实双方当事人没有异议。现对以下争议的三个问题分述如下：
一、关于应以何种面积计算双方分成和计价的问题：双方当事人均认为不能以6083平方米作为双方分成的面积，《协议书》上的面积只是“拟建设”的。假肢中心认为应以房屋实际建成的7259.84面积为准，按4∶6分成住宅和杂物间。永隆房公司认为，应以政府规划部门批准的5814平方米进行分成，假肢中心只能分得2325.60平方米，只有所建房屋超过8.X层的情况下，假肢中心才有权对超过的面积进行分成。本院认为，根据双方当事人签订的《协议书》，对甲方(假肢中心)应分得住宅面积和杂物间的面积均有明确的约定并注明“其余归乙方”和“分成部份各自拥有产权”。“乙方拥有4883平方米产权。”因建成的建筑物没有超过8.X层，超出的面积甲乙双方另按4∶6分成的条件不具备，应当尊重双方当事人的意思表示。为此，双方当事人的上诉人请求均不予支持。
二、占用通道补偿款5万元和修建住宅小区X路问题：假肢中心认为，根据1998年7月10日双方签订的《补充协议书》，1998年11月6日，永隆房公司的法定代表人许某某签署的《承诺书》，永隆公司应当支付防火道补偿款5万元和拆除建筑物修建道路，请求支付补偿款以及修建小区通道。永隆公司认为，《补充协议书》约定“协议签订5日内，乙方(永隆公司)必须动工，动工5日内，永隆公司须向假肢中心支付欠款50万元，否则，永隆公司承担违约责任，补充协议自行作废”该协议书只是意向，不能作为依据，双方均未履行，应按《协议书》的约定履行自行作废。假肢中心认为，《补充协议书》上约定不是合同的生产条件，而是解除条件，永隆公司按《补充协议书》拆除了部分车库并对双方界墙定位作了变更已实际履行了补充合同，永隆公司应当支付补偿款及负责道路的修建并支付50万元的欠款，永隆公司已经构成违约。本院认为，双方当事人签订的《补充协议书》经双方当事人及法定代表人盖某签字，已经发生法律效力且部分履行了合同，上诉人永隆公司认为该补充协议书只是意向性，不具有约束力的理由不能成立。
三、关于水电费用承担的问题。假肢中心认为，根据《协议书》和《补充协议书》的约定以及永隆公司的法定代表人许某某签署的两份《承诺书》说明永隆公司负有修建通道和提供给、排水，架设供电线路和水、电费负担的义务。永隆公司认为，其于1997年7月7日，就向市供电局申请供电，并缴纳勘察等费用，由于假肢中心不开通通道，导致电力公司无法施工，其只承担施工期间的水电费用，财干院住房的用电费用由永隆公司直接向财干院收取差价部分应由永隆公司承担。本院认为，永隆公司作为房地产开发公司在开发过程中负有小区X路修架设供电线路等项义务，其没能按协议书和承诺书上所承诺的内容履行义务，永隆公司施工用电线路至今尚未撤除，电费和差价费用应由永隆公司负担。永隆公司没有证据证明不能使用民用供电是假肢中心的过错造成。永隆公司至今尚未缴清有关费用，没有证据证明其已经办妥供电手续。永隆公司认为假肢中心应向财干院用户收取费用的主张不予支持。
综上，本院认为：双方当事人经有关部门批准，进行房地产合作开发并签订有《协议书》。该《协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反国家法律规定，应认定合法有效，对开发建成的房产应按协议书上约定的面积和分成原则进行分配，双方当事人对建成房屋面积分成提起上诉的理由均不成立。由于永隆公司拖欠部分合作建房款，已构成违约，应承担违约责任，但双方的违约金约定过高某予以调整并从1999年1月最后一次付款起，按日万分之四支付违约金。根据建设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》(试行)、《建筑面积计算规则》杂物间以住宅面积一半即每平方米1050元计算。永隆公司认为《补充协议书》只是“意向性”，不具有法律约束力的主张不能成立。由于《补充协议书》经双方当事人及法定代表人的某章签字，永隆公司已经拆除了假肢中心的部分车库、双方界墙进行了重新定位，但永隆公司没有按约支付合作建房款。《补充协议书》也是双方当事人的真实意思表示且部分履行，应属有效。永隆公司应按约支付防火道补偿款5万元，并负有修建住宅小区通道的义务。根据《协议书》和永隆公司的法定代表人许某某签署的两份《承诺书》，永隆公司负有架设供电线路和支付约定施工期间的水、电费的义务，永隆公司应承担实际用电的数量并以每月电费单价×115%计算。永隆公司认为财干院住户的用电费用和民用电与工业用电的差价是假肢中心造成的，假肢中心应直接向财干院追讨电费的主张，因缺乏证据和理由不予支持。双方当事人的其他诉讼请求缺乏事实根据，不予支持。综上，原审法院认定事实和法律适用正确应予维持，但对《补充协议书》认定有误，予以更正。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(三)项的规定，判决如下：
一、维持福州市中级人民法院(2000)榕民初字第X号民事判决。
二、上诉人永隆房地产开发有限公司应于本判决生效十日内支付给福建省假肢中心及火通道裣款人民币5万元。
本案受理费人民币（略）元，由福建省假肢中心负担8000元。由永隆房地产开发公司负担9152元。
本判决为终审判决。
审判长吴杰
代理审判员董碧仙
代理审判员赵玉梅
二○○○年十一月六日
书记员刘峰
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