原告中国银行（香港）有限公司，住所地香港中环花园道X号中银大厦X楼。
法定代表人和某某，执行总裁。
委托代理人王凤利，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人朱辉，北京市金杜律师事务所律师。
被告中国国际企业合作公司，住所地北京市海淀区X路X号。
法定代表人单某某，总经理。
委托代理人叶某，男，X年X月X日出生，汉族，中国国际企业合作公司职员，住（略）。
原告中国银行（香港）有限公司（以下简称中银香港公司）与被告中国国际企业合作公司（以下简称中企国际）保证合同纠纷一案诉至本院。关于管辖问题，本院认为，根据最高人民法院《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》第三条第（一）项规定，涉港澳案件在诉讼程序方面按照中国内地关于涉外民事诉讼程序的法律规定办理。《中华人民共和某民事诉讼法》第二百三十七条规定，在中华人民共和某领域内进行涉外民事诉讼，适用关于涉外民事诉讼程序的特别规定。依照涉外民事诉讼程序的特别规定中关于管辖的规定，涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。本院受理本案后，中企国际未提出管辖异议，并已应诉答辩，根据《中华人民共和某民事诉讼法》第二百四十五条规定，本院依法对本案具有管辖权。
本院于2008年8月22日受理后，依法组成由法官郭勇担任审判长、和某官韩梅、张印龙参加的合议庭，于2008年5月22日召集各方当事人进行了庭前证据交换、于2008年11月26日第一次开庭审理；后依法组成由法官张辉担任审判长、和某官刘景蕙、蒋巍参加的合议庭，于2009年5月22日召集各方当事人进行了第二次证据交换，并于2009年6月11日第二次公开开庭进行了审理。原告中银香港公司的委托代理人朱辉、被告中企国际的委托代理人叶某到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
中银香港公司起诉称：1996年12月6日，中企国际向国华商业银行香港分行出具承诺函，为其驻港附属机构浩士特国际有限公司（以下简称浩士特公司）向国华商业银行香港分行申请一般开证额度港币500万元整，包括其项下信托提货额度港币500万元整的信贷额度担保。国华商业银行香港分行根据中企国际的承诺担保，依约向浩士特公司发放了贷款，浩士特公司却未按期偿还贷款。1999年国华商业银行香港分行向香港特别行政区高等法院（以下简称香港高等法院）对浩士特公司提起诉讼追索欠款；1999年12月21日，香港高等法院判决浩士特公司应向国华商业银行香港分行偿还欠款本息美元x.22元。其中欠款本金美元x.76元；欠款利息从1999年12月21日起计至实际清偿之日按香港法庭判决利率计算。
2001年10月1日，国华商业银行香港分行重组并入中国银行（香港）有限公司，其权利义务由中银香港公司承继。
由于浩士特公司未能还款，而中企国际至今仍未向中银香港公司履行还款责任，为维护自身合法权益，中银香港公司特提起诉讼，请求贵院判令中企国际向中银香港公司偿还所有未还款项。诉讼请求：判令中企国际向中银香港公司：1、偿还浩士特国际有限公司拖欠的未偿还的债务，包括信用证及信托提贷额度项下贷款本金美元x.76元及利息美元x.7元，合计贷款本息美元x.46元；及计至实际清偿之日的利息（暂计至2008年5月10日）。按2008年8月6日人民币对美元汇率6.8525，本金为人民币x.68元，利息为x.95元，合计
x.63元；2、就上述债务向中银香港公司承担连带还款责任；3、承担本案诉讼费及其他诉讼费用。
被告中企国际答辩称：认可中企国际出具担保的事实，对诉讼金额没有异议，但中银香港公司要求中企国际承担保证责任的诉讼请求没有事实依据，且内地法院不具有管辖权，建议法院驳回中银香港公司的诉讼请求。
第一、中银香港公司所诉事实不清。本案是因为浩士特公司向国华商业银行香港分行贷款港币500万元，中企国际为此于1996年12月5日出具承诺函进行担保而产生的。中银香港公司在起诉时，仅提交了香港高等法院的裁决书，但未提交国华香港分行对浩士特公司资产是否申请执行和某士特公司资产是否被执行穷尽的证据材料。因此中企国际不能判断浩士特公司的债务清偿情况。所以中银香港公司要求中企国际按照香港高等法院的裁决书执行的事实依据不足。
第二、中企国际不具备对外担保的主体资格。1、国务院于1996年1月29日发布的《中华人民共和某外汇管理条例》第二十四条规定：“提供对外担保，只能由符合国家规定的条件的金融机构和某业办理，并须经外汇管理机关批准。”本案中，中企国际为浩士特公司担保，并没有经外汇管理机关的批准。2、中国人民银行1996年9月25日发布、10月1日起施行的《境内机构对外担保管理办法》第6条第1款规定：“内资企业只能为其直属子公司或者其参股企业中中方投资比例部分对外债务提供对外担保。”本案中，浩士特公司并非中企国际的子公司或参股企业，按此规定，中企国际无权担保。
第三、中企国际出具的承诺函和某述担保行为无效。1、该承诺函的内容因违反我国法律规定而归于无效。根据《中华人民共和某外汇管理条例》第二十四条、《境内机构对外担保管理办法》第五、六条、《境内机构对外担保管理办法实施细则》第十四条、二十二条的规定，中企国际因不具备担保主体资格，无权进行担保。且该承诺函内容违反国家法律的强制性规定而导致无效；2、国家外汇管理局于1998年9月15日发布的“关于加强资本项目外汇管理若干问题的通知”中第一条、第五条规定：“境内机构违反规定擅自对外借款或担保，均属违规行为，其借款或担保协议无效。”
第四、中企国际也不承担因承诺函无效而产生的对中银香港公司的赔偿责任。1、本案中，国华商业银行香港分行作为本案贷款人，其应当了解中国对外担保的法律法规和某政规章，并对中企国际的担保人资质进行审查，但该银行仍要求中企国际为浩士特公司出具承诺函，违反了我国关于外汇担保的强制性规定，其主观过错是非常明显的；2、根据上述我国法律规定，境内企业对外担保应经国家外汇管理部门批准，国华商业银行香港分行应熟知此方面的法律法规的规定，在本案中，其应待中企国际向国家外汇局提出申请，并经批准后再行向浩士特公司提供信用证开证和某款业务。但该行在中企国际未办理批准和某记手续的情况下，分别于1997年12月11日、1998年4月14日、1998年9月3日向浩士特公司申请陆续开出并支付了4份信用证，从而授予浩士特公司以进口押汇。其行为恶意违反了中国法律法规，故应自行承担所造成的后果；3、根据《中华人民共和某民法通则》第六十一条的规定，民事行为被确认无效后，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，国华商业银行香港分行应承担因保证合同无效而给自己造成的损失，而不能将其损失转嫁到中企国际；4、上述我国法律、法规和某门规章已经表明，我国政府对境内企业的对外担保是有严格的审批手续和某止性规定的，国华商业银行香港分行违反该规定就应承担由此带来的后果。
第五、本案涉及的贷款人国华商业银行香港分行和某款人浩士特公司均为境外当事人。也即本案主合同，贷款合同的双方当事人为境外企业，中银香港公司也同样为境外企业，由于保证合同为从合同，因此本案应由境外法院（香港法院）管辖。内地法院不具有管辖权。
中银香港公司向本院提交以下证据予以证明：证据1、1996年11月23日持续信托收据协议，证明国华商业银行香港分行为浩士特公司提供进口押汇融通，该行与浩士特公司之间存在信贷法律关系；证据2、中企国际1996年12月5日的《承诺函》，证明中企国际对浩士特公司向国华商业银行香港分行申请的一般开证额度港币500万元，包括其项下信托提货额度透支额度港币500万元提供担保；证据3、国华商业银行香港分行押汇单某及其附件（中英文），编号H-01-P-x、H-01-Q-x、H-01-Q-x、H-01-Q-x，证明国华商业银行香港分行向浩士特公司提供进口押汇贷款的事实，其中x信用证项下垫款美元x，x信用证项下垫款美元x，x信用证项下垫款美元x，x信用证项下垫款美元x，共计垫款x美元，证明国华商业银行香港分行与浩士特公司之间进口押汇贷款法律关系的实际发生；证据4、国华商业银行香港分行信用证欠款单，证明浩士特公司X-X-X-x-5账户欠款余额为美元x.76。证明浩士特公司欠款本金数额；证据5、浩士特公司截至2008年5月10日总欠款清单、利息计算说明，证明浩士特公司进口押汇欠款数额本金为美元x.76，利息x.70美元，合计美元x.46；证据6、香港高等法院1999年12月21日作出的1999年x号判决，证明香港高等法院判定浩士特公司向国华商业银行香港分行清偿本金、利息和某他费用，国华商业银行香港分行对浩士特公司享有的债权数额得到确定；证据7、2002年9月28日中银香港公司致中企国际的催收函及邮递凭证，证明中银香港公司在时效期间内要求浩士特公司履行保证责任；证据8、中银香港公司代理律师致中企国际的律师函及公证邮寄送达凭证，时间分别为2003年1月22日、2004年12月20日、2006年12月25日，证明中银香港公司在时效期间内要求中企国际履行保证责任；证据9、最高人民法院和某京市高级人民法院的判决，证明最高人民法院在公布的类似的判例中就借款人是否执行穷尽的问题，原则是主债务人是否进入当地法院启动的执行程序或清还程序，或程序是否终结，均不影响债权人在内地法院行使诉权起诉担保，更不影响内地法院判决的作出；证据10、信用证下交易的单某和某证，证明信用证的真实性。
中企国际对上述证据1-8的真实性均无异议，对证据2的证明目的持有异议，认为中企国际提供的是一般担保，因在本案中中银香港公司没有提交对浩士特公司是否申请执行，和某士特公司是否执行穷尽的证据，故中企国际不应承担责任。证据9不是证据，故不进行质证。证据10不清楚，不发表质证意见。
中企国际提交了2008年3月17日湖南省人民检察院给中企国际出具的函件复印件。证明：1、周晓春是湖南国际企业合作公司和某士特公司的法定代表人，因涉嫌犯罪被刑事拘留，现已正式逮捕；2、周晓春在浩士特公司期间涉及经济犯罪；3、检察院要求中企国际协助安排审计单某进行审计。故本案应在检察院对周晓春的行为进行界定之后再行审理。
中银香港公司对该证据的真实性和某明目的不予认可，并提出，根据《中华人民共和某担保法》第三十条和某高人民法院《关于适用若干问题的解释》第四十条的规定，中企国际不能证明本案存在担保法所说的债权人与主债务人恶意串通或者主合同的债权人采取欺诈胁迫等手段使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的两种行为，该证据与本案也没有关联性。
根据质证意见，本院对中银香港公司提供的证据1-9的真实性、关联性、合法性予以认定，对中银香港公司提交的证据10，因该证据来自香港，未经公证，故对其真实性本院不予认定；中企国际提交的2008年3月17日湖南省人民检察院给中企国际出具的函件为复印件，中银香港公司不认可真实性，且该函件不能证明与本案有关联性，故对该证据本院不予认定。
本院根据上述认证查明：1996年11月23日，国华商业银行香港分行和某士特公司签订持续信托收据协议，规定国华商业银行香港分行有权自浩士特公司、以及浩士特公司从国华商业银行香港分行收到货物所有权证明文件之日起90天内，要求浩士特公司以这种或其他方式提供给国华商业银行香港分行充足的金额，以支付相关票据的所有费用和某金。
1996年12月6日，中企国际向国华商业银行香港分行出具承诺函，为其驻港附属机构浩士特公司向国华商业银行香港分行申请一般开证额度港币500万元整，包括其项下信托提货额度港币500万元整的信贷额度，出具承诺函。承诺：同意国华商业银行香港分行向浩士特公司提供或持续提供上述的融资安排，尽力维持浩士特公司的存在及如常营运；竭尽所能监督及确使浩士特公司切实履行其在贷款协议中的责任及义务，并在国华商业银行香港分行要求时，全部承担浩士特公司的有关责任和某务；如浩士特公司不能按国华商业银行香港分行要求偿还贷款协议下产生的任何债务时，中企国际将负责解决浩士特公司拖欠的债务，不让国华商业银行香港分行在经济上蒙受任何损失。
经查，中企国际出具的上述承诺函，未经国家外汇管理局审查和某准。
后国华商业银行香港分行分别于1997年12月1日、1998年4月14日及1998年9月3日，依约向浩士特公司陆续提供4笔进口押汇贷款，共计x美元。浩士特公司未按期偿还上述贷款。
1999年，国华商业银行香港分行在香港高等法院对浩士特公司提起诉讼，追索上述欠款。1999年12月21日，香港高等法院作出1999年x号判决，判决浩士特公司应向国华商业银行香港分行偿还欠款本息美元x.22或者等值的港币，及港币x.69，及自1999年10月8日起到该判决书中的日期为止（1）美元x.76或等值的港币，以年利率13.75％产生的利息；及（2）港币x.83以年利率18.5％产生的利息。此后的利息以判决利率产生直到实际支付为止，并支付港币1550元的固定费用。
2000年10月，中国人民银行批复中国银行，同意中国银行香港中银集团重组上市，将中银集团的10家银行包括国华商业银行的权益注入该公司。2001年4月，国华商业银行香港分行通过董事会决议，根据中国银行重组安排，同意本行并入中国银行或其附属银行。
2001年10月1日，国华商业银行香港分行并入中银香港公司，其权利义务由中银香港公司承继。
2002年9月28日，中银香港公司致函中企国际，告知国华商业银行香港分行已合并至中银香港公司，并请中企国际履行承诺函中的责任和某务，全部清偿浩士特公司拖欠原国华商业银行香港分行的债务。此后，中银香港公司代理律师分别于2003年11月8日、2004年12月20日及2006年12月20日，向中企国际发出律师函，要求中企国际履行保证责任。
上述事实，并有当事人庭审陈述在案佐证。
本院认为，
一、关于本案管辖问题
根据《中华人民共和某民事诉讼法》第三十八条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”本案中，中企国际未在民诉法规定的期间内提出管辖异议，故对其该抗辩意见不予支持。
二、关于适用法律问题
因中银香港公司是香港当事人，故本案属涉港案件，根据最高人民法院《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》第三条第（二）项关于涉港澳案件法律适用问题的规定，涉港澳案件在实体方面按中国内地关于涉外民事法律关系的法律适用的规定办理，故本案在法律适用上按涉外案件办理。
本案主合同持续信托收据协议即借款合同的签订和某行均在香港，借款合同及承诺函均未约定法律适用。但中银香港公司及中企国际均同意选择内地法律审理本案；其次，中银香港公司在起诉时亦选择适用《中华人民共和某担保法》及相关法律法规审理本案，中企国际关于其有关保证责任性质和某力的抗辩意见亦均以《中华人民共和某担保法》及相关法律法规为依据。根据《中华人民共和某民法通则》第一百四十五条关于“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”，以及最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第四条“当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。”的规定，本院选择内地法律及相应法规审理本案。
三、关于担保性质
《中华人民共和某担保法》第十四条规定：“保证人与债权人可以就单某主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”
根据中企国际的承诺：在国华商业银行香港分行要求时，全部承担浩士特公司的有关责任和某务；如浩士特公司不能按国华商业银行香港分行要求偿还贷款协议下产生的任何债务时，中企国际将负责解决浩士特公司拖欠的债务。因此，本案所作保证应属于对连续发生的债权出具的一个保证合同即最高额保证合同，且为一般保证。
四、关于担保的效力
中企国际为住所地在香港的浩士特公司向中银香港公司提供的担保属于对外担保。由于该对外担保行为没有在内地外汇管理机构办理相应的批准和某记手续，故根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和某担保法＞若干问题的解释》第一百三十三条第三款关于“担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和某解释”的规定，以及第六条第（一）项关于未经国家有关主管部门批准或者登记的对外担保合同无效的规定，本案保证合同应依法确认无效。
五、关于保证期间
《中华人民共和某担保法》第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和某款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”
中企国际出具的承诺函未约定保证期间，应适用上述规定。但担保合同被认定无效后，合同约定或法律规定的保证期间即丧失了法律适用条件，担保人应当承担赔偿责任。
六、关于中银香港公司的诉讼请求
根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和某担保法＞若干问题的解释》第七条的规定，在主合同有效而担保合同无效的情形下，“债权人和某保人都有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，在保证合同无效的情况下，担保人丧失了先诉抗辩权。首先，中企国际向原国华商业银行香港分行提供担保，未经国家外汇管理局批准，故其所作担保无效；其次，按照上述规定，中企国际的一般担保已因合同无效而变为连带赔偿责任；第三、本案中，国华商业银行是国内银行，其香港分行是分支机构，但对于境内机构对外提供担保应当履行审批手续应当是明知的，其在中企国际未经国家外汇管理局批准，即接受中企国际担保并向浩士特公司提供贷款，故对造成担保无效具有过错，即中企国际和某国华商业银行香港分行未经内地外汇管理部门批准提供和某受担保，对担保合同的无效均具有过错；第四、中企国际应当承担的连带赔偿责任，是浩士特公司不能清偿部分的二分之一。中企国际关于其不应承担担保责任的抗辩不能成立。
据此，中企国际现提出中银香港公司不能证明其已对浩士特公司提出强制执行及清偿数额的具体情况，故其不应承担担保责任的抗辩意见不能成立。中企国际应对债务人浩士特公司不能清偿部分的二分之一向债权人中银香港公司承担赔偿责任。
中企国际关于本案涉嫌犯罪，应当中止审理的抗辩意见，因其提供的湖南省长沙市检察院的公函，只是要求其对浩士特公司原法定代表人的问题配合审计，且中企国际并无证据证明在本案贷款中，存在原债权人国华商业银行香港分行与借款人浩士特公司恶意串通骗取其担保，故对中企国际的该条抗辩意见，本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和某担保法》第十四条、第二十五条第一款，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第六条第（一）项、第七条、第一百三十三条第三款之规定：判决如下：
一、中国国际企业合作公司于一九九六年十二月六日向原国华商业银行香港分行出具的承诺函无效；
二、对浩士特国际有限公司在本案持续信托收据协议项下欠款本金及利息不能清偿的部分，中国国际企业合作公司向中国银行（香港）有限公司承担二分之一的赔偿责任（赔偿范围以一九九九年十二月二十一日香港特别行政区高等法院作出的1999年x号判决确定的浩士特国际有限公司应向原国华商业银行香港分行偿还的欠款本金及利息）；
三、驳回中国银行（香港）有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费六万一千三百七十九元[中国银行（香港）有限公司）已预交]，由中国银行（香港）有限公司负担三万零六百八十九元七角五分（已交纳），由中国国际企业合作公司负担三万零六百八十九元七角五分（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，中国银行（香港）有限公司可在判决书送达之日起三十日内、中国国际企业合作公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费（到本院领取交费通知），上诉于北京市高级人民法院。在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审判长张辉
代理审判员刘景蕙
代理审判员蒋巍
二○○九年八月十三日
书记员郑颖
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