福建省高级人民法院
民事判决书
(1999)闽民终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)中国建筑第七程局第三建筑公司，住所地福州市X路X号。
法定代表人陈某甲，总经理。
委托代理人侯某某，公司项目经理。
委托代理人吴跃华，福州统一律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)福建协华房地产开发有限公司，住所地福州市X路X号。
法定代表人陈某乙，董事长。
委托代理人许培卿，福州天人律师事务所律师。
委托代理人张小涛，福州闽天律师事务所律师。
上诉人中国建筑第七工程局第三建筑公司(下简称中建三公司)因与福建协华房地产开发有限公司(下简称协华公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服福州市中级人民法院(1999)榕民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人中建三公司的委托代理人侯某某、吴跃华、协华公司的法定代表人陈某乙、委托代理人许培卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，1997年1月16日，协华公司与中建三公司签订《建设工程施工协议条款》及《建设工程施工补充协议条款》，约定由中建三公司承包协华公司开发建设的“高雅花园”3#、4#楼地下室及上部土建、水电、消防、外墙装饰等项工程；质量要求达到现行国家建筑安装质量检验评定标准的合格工程；开工日期以施工许可证的日期为准；工期为270个日历日，《补充协议》明确为1997年11月30日前验收完毕并交付使用，逾期每个月协华公司将扣回总造价工程款的2%；中建三公司未按协议第八条约定履行义务，造成工程延误和损失，应予赔偿；协华公司未按协议第七条约定履行义务造成延误，应承担经济支出、赔偿中建三公司的损失、工期相应顺延；工程延期开工、暂停施工、工期延误等要经协华公司驻工地代表确认，以及竣工验收、竣工结算、保修等内容。1997年3月3日，有关部门下达施工许可证。1998年6月，工程的土建和水电部分具备验收条件，消防工程仍未完工。1998年5月15日有关部门对工程土建和水电部分进行预验收，发现工程质量存在问题，中建三公司于6月7日提出整改措施，承诺整改有关事宜。在双方同意下，协华公司请求市建筑工程质量监督站先颁发供购房者办理“房改”手续的验收证明，由于该工程仍未验收合格，且消防工程未完工，市质检站将“同意验收，交付使用”改为“同意验收，交付二次装修”。6月13日，双方签定《关于对工程交付及付款的协议》(下简称6.13协议)，此后，协华公司支付工程款100万元，7月，协华公司停止余款80万元的支付，并向中建三公司发出通知，指出该工程尚未验收合格及地下室消防验收工程尚未结束(消防工程于1998年9月7日通过验收)，提出终止该协议的履行，并截留了中建三公司的工程款（略）.83元。中建三公司也拒绝交付3#楼三间店面和地下室，致使协华公司赔偿给3#楼三间店面的购房者经济损失（略）元。协华公司因此提起本案诉讼，请求中建三公司立即交付3#楼三间店面及地下室及工程竣工验收手续正本；赔偿其经济损失（略）元；在扣除工程款（略）.83元后，支付拖延交付的违约金（略）.64元。中建三公司反诉请求协华公司支付拖欠的工程款（略）.83元及利息；支付看护费（略）元；退还水电安装工程部分的保修金（略）元及利息。
原审法院认为双方签订的《建设工程施工合同协议条款》和《建设工程施工合同补充协议条款》合法有效。依合同约定，开工日期以施工许可证下达的开工日期为准，因此，协华公司主张开工日期为1997年3月3日，可以采纳。中建三公司认为由于地下室工程的影响，开工日期应以工程桩基部分办妥验收手续的1997年5月30日计算，因根据合同约定承包范围包括地下室，故中建三公司的主张无理。中建三公司于1997年7月8日函告协华公告因款办理占道手续，要求顺延工期10天，协华公司驻工地代表收到后，未作答复，按合同第十二条的约定，中建三公司主张工期延期10天，应予支持。中建三公司提出因消防、工程基础质量、增加工程量、变更设计以及天气原因造成延误工期135天，因没有提供相应证据，其请求不予支持。按合同约定，工程应于1997年12月13日验收合格，交付使用，1998年5月15日，中建三公司虽提出整改措施，但没有进行整改，9月9日，福州市建筑工程质量监督站对土建和水电工程进行核验，发现5月份预验收中存在的质量问题仍未解决，就发出限期整改通知，中建三公司至今尚未进行整改，现以有关部门同意验收、交付二次装修为由，主张工程的土建和水电部分已验收合格，理由不足，不予支持。未经验收合格的工程是不能交付使用的，为此，双方于1998年6月13日签订的《关于对工程交付及付款的协议》是不能履行的协议，是无效的，为此，协华公司在履行协议约定付出100成元工程款后，已于7月2日向中建三公司发出终止协议履行的通知书。中建三公司反诉要求协华公司支付拖欠的工程款（略）.83元有理，予以支持，但中建三公司对合同的违约，其利息部分的主张不予支持，由于工程至今未竣工验收合格，中建三公司要求退回保修金和看护费的请求，也不予支持。依法成立的合同受法律保护，违约方必须承担违约责任，协华公司请求中建三公司支付至1998年12月3日前应支付的违约金（略）.64元及1998年12月3日后，工程竣工验收合格、交付使用之日止的违约金，其请求有理，予以采纳。依照民诉法第一百二十六条、经济合同法第三十四条、建筑法第六十一条第一、二款的规定判决：中建三公司在判决生效之日起十五日内将3#、4#楼经竣工验收合格后的“工程竣工验收证书”和“综合评定表”交付协华公司；中建三公司应于判决生效之日起十五日内把地下室及一层三间店面经验收合格后交付协华公司；中建三公司应按工程总造价（略）元的每月2%支付给协华公司违约金(自1997年12月14日至1999年3月14日止)；中建三公司应赔偿协华公司店面损失每月（略）.6元，自1998年8月1日始至交付之日止；协华公司应在判决生效后十五日内返还中建三公司工程尾款（略）.83元；驳回中建三公司要求支付看护费和保修金的反诉请求。
宣判后，中建三公司不服，上诉称：双方签订的《建设工程施工合同补充协议条款》是以要求其垫款施工为主要内容的协议，违反国家有关部门的规定，一审判决认定该合同为有效合同是错误的。协华公司要求将部分施工图纸中有的内容留待客户装修时自行施工，致使其交付义务变更为满足二次装修即可，工程已于1998年6月15日通过验收，一审判决认定工程尚未通过验收错误。在工程已通过竣工验收的情况下，双方签订的《关于工程付款及交付协议》完全合法有效，双方也已实际履行，协华公司1998年7月2日通知书内容中根本未提及终止履行协议，一审判决认定该协议为不能履行的无效协议是完全错误的。工程桩基于1997年5月29日才验收合格，一审判决认定工程开工时间为1997年3月3日与事实不符。协华公司在1997年6月12日才组织消防图纸会审，与合同约定时间延误90天，且一再拖延支付消防设备价款、基础补强和锚杆桩工程影响、甩项工程反复变更、设计变更、异常天气以及协华公司要求其施工合同约定之外的工程等，按合同约定可以顺延工期，一审判决却未予认定，也属错误。请求撤销一审判决，改判协华公司支付工程款（略）.83元；支付看护费（略）元；退还水电安装部分的保修金（略）元及利息；在协华公司付清上述款项后，我方交付地下室及三间店面。协华公司答辩称：工程至今尚未取得“单位工程质量综合评定表”，一审判决认定工程尚未通过竣工验收是正确的，《建设工程施工合同补充协议条款》中，虽有约定中建三公司垫资施工的条款，但该条款不论有效或无效，均不影响整个合同的效力，一审判决认定《建设施工合同补充协议条款》有效是正确的。中建三公司不能按期交付房屋，致其受到购房者追究违约责任的威胁和危险，中建三公司利用其所处不利境地，以工程已验收，只要其提前支付工程款就可以交付使用来欺诈，从而与中建三公司签订了《对工程交付及付款的协议》，其在支付了100万元工程款后，发现受欺骗，已与7月2日通知中建三公司终止了该协议并责成中建三公司尽快通过竣工验收以便交付使用，且该协议约定的交付，是受法律约束的交付，在未达法定交付条件的情况下是不能交付的，该协议是一份自始不能履行的协议，一审判决认定该协议无效是正确的。桩基工程属中建三公司承包范围，按合同约定开工日期以施工许可证为准，且中建三公司也未按合同约定办理延期开工的签证，故一审判决认定的开工日期正确。中建三公司称有工期可顺延的情况，没有提供其已按合同约定办理顺延的依据。一审法院对本案的审理程序合法，判决正确，应予维持。
经审理查明：上诉人中建三公司与被上诉人协华公司对一审判决认定的双方于1997年1月16日签订《建设工程施工合同协议条款》(下简称协议条款)及《建设工程施工合同补充协议条款》(下简称补充协议)的事实和该两份协议书约定的权利义务内容没有异议。其中补充协议约定的内容包括综合费计取方式、工程款的垫支和拨付方式、三材取价依据、部分材料的采购、甩项及分包工程及其他条款。
1997年3月3日，福州市建委有关部门下达“高雅花园”3#、4#楼的“施工许可证”。1997年11月30日，中建三公司未能按协议约定将通过竣工验收的房屋交付。1998年6月，工程土建部分完工，福州市建筑工程质量监督站(下简称质监站)进行预验收，经验收于6月15日签发“高雅花园”3#、4#楼的《工程竣工验收证书》，其验收工程的内容为：土建、水电(包括地下室)；质量意见为：同意验收，交付二次装修。审理中，协华公司提供中建三公司于6月7日给质监站的报告，其内容是中建三公司向质监站报告其对水电工程部分的19条整改报告；提供6月10日中建三公司给质监站的报告，其内容是报告已整改完成，协华公司在该报告上签注：“现场整改已完毕，请质监站复查”并加盖公章。中建三公司认可该两份报告的真实性。1999年2月12日，质监站在给一审法院《关于高雅花园3#、4#楼竣工验收问题的说明》中称：高雅花园3#、4#楼于1998年6月验收，但验收证书尚未签发，6月11日协华公司来函要求先签发验收证书，以便办理产权证，我站于6月12日先签发一份验收证书给协华公司。9月9日我站核验组到现场复查，发现该工程局部还存在一定质量问题，于9月14日发出整改通知单，通知施工单位整改，但施工单位至今尚未整改反馈，故未发给单位工程竣工验收证书和统表一(即《单位工程质量综合评定表》)。7月2日、7月31日，地下室、土建部分消防通过验收，至9月7日，工程消防通过验收。我院审理期间，中建三公司组织工人对工程进行整改，1999年8月23日，质监站核发了3#、4#楼的《单位工程质量综合评定表》。
6月13日，双方签订《关于对工程交付及付款的协议》，约定：中建三公司须在1998年6月15日将3#、4#楼(除地下室和1、2、3#的三个店面)上部交给协华公司，协华公司在收到上部工程的半个月支付给中建三公司180万元；中建三公司在收到180万元款后，交付地下室；工程余款1998年6月15日起在一个月内办妥结算，一个星期内付清工程款，协华公司付清结算款(除保修金外)后，中建三公司将3#楼X-3店面移交协华公司；将该工程3%的保修金，各按50%的金额分别存入中国银行和兴业银行，待一年保修期满后处理(略)；中建三公司应抓紧清理工程零星收尾内容，以满足用户要求，提供交付档案馆的各种内业资料，应同步在一个月内完成。6月17日，双方办理了工程移交，签署《高雅花园3#、4#楼移交签证》其内容：高雅花园3#、4#楼正负零以上于1998年6月17日将所有土建部分及水电所有设备已完妥移交给协华公司。上述内容经双方人员再次认真全面检查确认已按原设计图施工，装修安装到位，予以移交。中建三公司侯某某、钟本成，协华公司法定代表人(董事长)陈某乙签字。当天，中建三公司交付工程(除地下室及三间店面外)。协华公司支付给中建三公司100万元工程款。12月14日，双方完成了工程结算，中建三公司完成工程造价为（略）元，作应暂留3%的保修金外，协华公司应支付给中建三公司工程余款（略）.83元。至今，协华公司未付清工程余款，中建三公司也未将地下室及三间店面交付给协华公司。上述事实，双方均认可。
审理中，协华公司称其是在中建三公司恶意欺骗下与中建三公司签订了《对工程交付和付款的协议》并接受了二幢上部住宅提供其与购房户签订的购房合同，及1998年5月25日其要求中建三公司落实工程交付时间的函件，证明因中建三公司延误交房日期，致使其处于不能按期向购房户交付房屋的境地；提供质监站质监员曾新淦在工程预验收时于1998年4月8日、9日出具的整改通知，该通知在指出工程存在问题后，提出三条处理意见：1.认真整改存在问题，使之符合验收条件；2.整改完毕后，应进行复查；3.及时整理内业资料备查；提供中建三公司6月7日给质监站汇报水电部分19条整改措施的报告及6月10日给质监站的整改完成的报告，协华公司在该报告上签注整改已完成的意见；提供1996年7月至9月福州市公安局消防处出具的4份消防验收意见书；提供质监站9月14日度发出的整改通知，质监站在该通知中提出8项问题，并将该通知主送中建三公司，抄送协华公司，1999年2月8日质监站又在该通知上签注“该通知98年9月已发出”；证明工程存在质量问题，不能交付使用，中建三公司利用其所面临购房者压力，骗取其签订了交付和付款协议，作了自始不能履行的承诺。提供其于1998年7月2日给中建三公司的函件，该函件称：工程至1998年6月15日才经质监站对土建和水电部分验收完毕，因针对交楼问题双方于6月13日签订协议，而在执行协议方面出现如下问题：1.约定上部工程在6月15日交付，实际交付时间是6月17日；我司已备好180万元款准备支付，但发现地下室消防验收未结束，按国家有关规定，建筑单位不准接收未经验收合格的工程，据此，180万元不能拨付，考虑实际情况，我司仍先拨付100万元，请你司抓紧进行消防验收工作，(余略)。证明其已提出终止协议并责成中建三公司及时办理竣工验收。中建三公司对上述证据的真实性没有异议，但称不能证明协华公司有受其欺骗的事实，6月13日双方签订的协议中没有带任何附加条件，且协华公司的董事长在《工程竣工验收证书》上签字的事实，均不能证明协议时存在欺骗和趁人之危的情况；付款和交房义务协议已经履行，协华公司认为协议是自始不能履行的合同与实际不符；7月2日的函件中，协华公司并未提出终止6月13日签订的协议。
双方在《协议条款》第10条中对延期开工约定为：乙方按协议条款约定的开工日期开始施工，乙方不能按时开工，应在约定的开工日期的5天前，向甲方提出延期开工的理由和要求，甲方在3天内答复乙方，甲方同意或在3天内不答复，可视为已同意乙方要求，工期相应顺延，甲方不同意顺延或乙方未在规定时间内提出延期开工的要求，竣工日期不予顺延。审理中中建三公司提供3#、4#楼桩基工程竣工验收证书等证据证明桩基工程于1997年5月29日才验收合格；提供晋安一建书面证词等及双方所作工程竣工结算报告；证明桩基工程与其无关，一审判决认定3月3日开工与实际不符；中建三公司还称协华公司未能按协议条款第20条约定在协议签订一个月内支付工程预付款，致其未能按期开工。协华公司对上述证据的真实性无异议，但称延期开工应按协议第10条约定办理，上述证据不能作为中建三公司可延期开工的依据。此后，中建三公司未能提供自己办理延期开工的依据。《协议条款》第12条对工期延误约定为：对因工程量变化和设计变更；一周内，非乙方原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；不可抗力；合同约定或甲方代表同意给予顺延的其他情况；乙方在以上情况发生后5天内，就延误的内容和因此发生的经济支出向甲方提出报告，甲方收到后5天内予以确认，逾期不答复，可视为延期要求已被答复。审理中中建三公司提供数十份证据，证明工期因消防延误118天、因锚杆桩、桩基补强延误38天、因工程甩项影响延误23天、因设计变更延误40天、因增加工程延误23天、因异常天气延误15天等。协华公司称上述情况按合同约定应报其签证后才能作为顺延工期的依据。中建三公司除一审判决认定的已报顺延10天的签证外，未能再提供其他已报签证的依据。双方在《协议条款》第22条中对工程款的支付作了约定，在《补充协议》第二条中又变更为由中建三公司垫资至工程结束，现中建三公司称协华公司延期支付工程款，工期应顺延196天，但未提供证据。双方在《协议条款》第29条中对工程保修约定为：按总造价的3%预留保修金，保修金无利率。保修期限为土建一年、水电安装六个月，在保修期满后结算。双方办理结算后，确认协华公司应支付的工程尾款（略）.83元时，又预留保修金（略）.83元，其中土建部分（略）.83元、水电安装部分（略）元。中建三公司以协议约定为据，请求协华公司退还水电安装部分的保修金（略）元，同时表示放弃支付该款利息的请求，协华公司称按双方协议约定该款应在工程通过验收后支付。中建三公司提供工人工资表，证明其已支付工人看护工程的工资（略）元，要求协华公司支付该款项。协华公司称工程尚未验收，其不应支付看护费。
上述事实的认定依据，均经庭审质证核实。
本院认为：高雅花园3#、4#楼工程是协华公司经批准开发建设的合法项目，中建三公司是工业与民用建筑施工一级企业，双方于1997年1月16日签订的《建设工程施工合同协议条款》，意思表示真实，其内容没有违反法律、法规的有关规定，应为有效合同。双方在同日签订的《建设工程施工合同补充协议条款》，其内容是对《建设工程施工合同协议条款》的约定内容作补充，其中第二条第1项中关于中建三公司垫款施工的约定，虽然违反建设部有关规定，但该补充协议的内容，没有违反法律法规的规定，且工商管理局对建设工程施工合同的鉴证，不是合同生效的要件，《补充协议》应属有效。中建三公司以补充协议中双方有垫资约定，违反国家有关规定且未经鉴证为由主张该补充协议应属无效，是无理的，该主张不予采纳。福州市建设工程质量监督站于1998年6月15日签发高雅花园3#、4#楼的《工程竣工验收证书》，同意将房屋交付二次装修，符合建设部《关于工程初装饰竣工验收办法》的规定，但因工程尚有项目需要整改，未签发《单位工程质量综合评定表》。一审判决中建三公司应完成整改工作，交付《工程竣工验收证书》及《单位工程质量综合评定表》并无不当，但我院审理期间该项工作已经完成，一审判决第一项可予撤销。在双方办理工程竣工验收过程中，工程存在尚需整改的问题，中建三公司于6月7日提出19条整改措施，6月10日向质监站报告其已整改完结，协华公司盖章并签署确认意见，次日又去函请求质监站签发《工程竣工验收证书》，6月15日，质监站签发《工程竣工验收证书》准许将工程交付二次装修的事实，可予认定。期间，协华公司与中建三公司于6月13日签订《关于对工程交付及付款的协议》，双方又于6月17日办理交付，签署工程移交签证，签证写明移交的是正负零以上全部房屋，此后，协华公司也实际接收了工程(除地下室及三间店面外)，还按该协议支付了部分工程款，现协华公司称该协议实际不能履行，与事实不符；协华公司提供的其与购房户签订购房合同中对交房时间的约定和工程尚不具备验收合格的条件等证据，不能证明中建三公司欺骗协华于1998年6月13日签订《关于对工程交付及付款的协议》；7月2日，协华公司给中建三公司的函件中，并未明确提出终止6月13日协议，即使有提出终止，也应经双方合意或经诉讼程序处理；综上，协华公司关于《关于对工程交付和付款的协议》为无效合同的主张，是无理的，不予采纳。《关于对工程交付和付款的协议》是双方真实意思的表示，内容没有违反法律、法规的规定，应属有效的合同。双方签订的上述三份合同，都具有法律约束力，双方均应按合同约定履行。合同约定中建三公司应于1997年11月30日交付经验收合格的房屋，中建三公司未能交付，事实清楚；中建三公司认为其施工过程中存在合同约定的开工延期、工期顺延等情况，除已向协华公司报送顺延工期10天的签证外，没有再提供其已按合同第10条、第12条的约定向协华公司办理延期签证的事实依据，应视为其已放弃了申请顺延的权利；故中建三公司认为其并未延期交付房屋的主张不能认定；按双方在合同中的约定和按合同约定办理工期顺延10天的事实，中建三公司应于1997年12月10日交付经验收合格的房屋。1998年6月，工程虽未取得“单位工程质量综合评定表”，但双方签订《关于对工程的交付和付款的协议》，并于1998年6月17日双方办理工程移交的事实，应视为双方已对合同约定的交付条件作了变更。至于实际交付时没有交付地下室及三间店面，是因双方在6月13日协议中对该三间店面的交付条件及时间另有约定，协华公司没有按6月13日协议约定全部付清应付的180万元工程款，中建三公司以地下室及店面交付条件不具备为由拒绝交付所致，故应认定协华公司已全部接收了全部房屋，一审判决以中建三公司交付的工程尚未经验收合格为由，判决中建三公司继续承担6月17日以后逾期交付房屋的违约责任不当，应予纠正。中建三公司称其施工中有延期开工和顺延工期的情况，因未能提供其已按合同约定办理签证的证据，其认为未延期交房的理由不能成立，故其关于撤销一审对其支付逾期交付房屋违约金判决的上诉请求应予驳回。综上，中建三公司延期6个月零7天交付房屋，应按合同约定，按总造价（略）元计，每月按2%计算，计应支付（略）.3元违约金。该违约金数额已足以补偿中建三公司未及时交付三间店面给协华公司造成的损失，一审判决中建三公司再按每月（略）.6元赔偿损失错误，中建三公司请求撤销该项判决的上诉请求应予支持。本案审理中双方对协华公司尚有工程款(未包括预留的保修金)（略）.83元未支付给中建三公司的事实没有争议，按双方在《关于对工程交付和付款的协议》约定，协华公司应于双方办妥1998结算的1998年12月14日起一星期内付清，现中建三公司请求协华公司支付延期支付的利息有理，一审判决以中建三公司违约为由，对其主张利息不予支持，是错误的，应予纠正。中建三公司将工程交付二次装修后，尚未完成整改工作及取得《单位工程质量综合评定表》，其要求协华公司支付工程看护费无理；按双方合同约定，水电安装部分的保修金应在验收合格后支付，工程于1999年8月23日才取得《单位工程综合评定表》，该款支付条件尚不具备；一审判决驳回中建三公司要求协华公司支付工程看护费和保修金的诉讼请求是正确的，中建三公司请求撤销该项判决的上诉请求应予驳回。
依照《中华人民共和国经济合同法》第六条、第二十六条第一款第一项、第三十一条、国务院《建设工程施工合同条例》第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销福州市中级人民法院(1999)榕民初字第X号民事判决第一项、第四项；
二、维持福州市中级人民法院(1999)榕民初字第X号民事判决第六项；
三、变更福州市中级人民法院(1999)榕民初字第X号民事判决第二项为：中建三公司应于本判决生效后十日内将“高雅花园”3#、4#楼地下室及3#楼的三间店面(1、2、X号)交付给协华公司；
四、变更福州市中级人民法院(1999)榕民初字第X号民事判决第三项为：中建三公司应于本判决生效后十日内支付给协华公司违约金（略）元；
五、变更福州市中级人民法院(1999)榕民初字第X号民事判决第五项为：协华公司应于本判决生效后十日内支付给中建三公司尾款（略）.83元，并按建设银行同期类贷款利率支付自1998年12月22日起至本判决确定的还款日止的利息。
本案一审案件受理费本诉部分（略）元，由协华公司承担（略）元，中建公司承担（略）元；反诉部分（略）元，由协华公司承担（略）元，由中建公司承担340元；
二审案件受理费本诉、反诉部分共（略）元，由协华公司承担（略）元，由中建公司承担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长张乃慰
代理审判员谢守庸
代理审判员涂育诚
一九九九年十一月六日
书记员黄卉靓
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