上诉人（原审原告、反诉被告）北京飞腾房地产开发有限公司，住所地北京市怀柔区富乐小区北里X号。
法定代表人李某某，董事长。
委托代理人吕武茂，北京市环亚律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）中国建设银行股份有限公司北京怀柔支行，住所地北京市怀柔区X街X号。
负责人肖某乙，行长。
委托代理人姚晓敏，北京市兰台律师事务所律师。
委托代理人王卉，北京市兰台律师事务所实习律师。
上诉人北京飞腾房地产开发有限公司（以下简称飞腾公司）与中国建设银行股份有限公司北京怀柔支行（以下简称建行怀柔支行）因一般借款合同纠纷一案，均不服北京市怀柔区人民法院（2008）怀民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人飞腾公司原审起诉称：2002年，沈绪红以杨晓华名义伙同王亚丽（原系飞腾公司销售处负责人）虚假购房骗取建行怀柔支行贷款。现王亚丽已因涉嫌刑事诈骗被依法判处有期徒刑。案发后我公司多次和建行怀柔支行协商并配合公安机关挽回建行怀柔支行损失，但是建行怀柔支行一直依照刑事罪犯制作的无效合同中担保条款在我公司于建行怀柔支行处所开的正常账户扣除上述房屋诈骗的未还贷款。故诉至法院，要求依法确认双方及杨晓华于2002年8月30日签订的《中国建设银行北京市分行个人住房贷款借款合同》（以下简称借款合同）中约定的飞腾公司担保条款无效；建行怀柔支行退还在飞腾公司账户自2005年1月1日始至2008年6月30日期间对杨晓华住房贷款扣款人民币x.48元。
上诉人建行怀柔支行原审答辩称：2002年6月17日，建行怀柔支行与飞腾公司签订《商品房销售贷款合作协议书》（以下简称合作协议），约定飞腾公司就其开发建设的北京迎宾路X号院为购房客户的贷款向建行怀柔支行提供无条件、不可撤销的连带责任保证。2002年8月30日，飞腾公司、杨晓华及建行怀柔支行签订借款合同。后建行怀柔支行依约向购房人杨晓华提供贷款27万元，并依照约定将该款项划入飞腾公司账户。合同履行近三年后，飞腾公司作为房屋的建设人、出卖人、借款保证人、借款资金实际占有人，却突然诉称购房合同约定的房屋系虚构，借款已被飞腾公司的销售科长骗走，要求免除保证责任。建行怀柔支行在飞腾公司为借款人提供担保的情况下，向飞腾公司的购房客户杨晓华提供贷款，该贷款直接划入飞腾公司账户，借款行为真实，担保行为符合法律规定，借款担保合同合法有效。现飞腾公司已证实借款人提供的购房资料不真实，故建行怀柔支行不同意飞腾公司诉讼请求，并依据合同约定提出反诉，要求飞腾公司偿还借款本金x.93元及至实际履行日止的利息、罚息。
原审法院查明：2002年6月17日，飞腾公司（甲方）与建行怀柔支行（乙方）签订合作协议，约定：甲方开发建设北京市怀柔区X路X号院，乙方同意为购买该项目房屋、符合贷款条件的购房者提供不超过2000万元的个人购房贷款；甲方同意在乙方开立基本结算户，除预售房款外所有与该项目有关的款项须经该账户结算；甲方同意在乙方承诺贷款额度内，对每一借款人向乙方借款提供无条件、不可撤销的连带责任保证，并作为保证人与借款人及乙方共同签订借款合同；保证期限从乙方与借款人签订的借款合同生效之日始至甲方为购房人办妥所购房屋的房屋所有权证，并办妥房屋抵押登记，将房屋他项权证等房屋权属证明文件交乙方受托保管之日为止；甲方同意在其保证期间，如借款人未能按照借款合同约定偿还贷款本息或相关费用，乙方从甲方在乙方开立的存款账户中直接划拨。
2002年8月30日，案外人沈绪红以杨晓华（甲方，借款人）的名义与建行怀柔支行（乙方，贷款人）、飞腾公司（丙方，保证人）签订编号为怀柔—2002—476—X号借款合同，主要内容：甲方向乙方借款27万元，用于购买迎宾路X路X号院4#－5－202房屋，借款期限2002年8月30日至2022年8月29日，贷款月利率4.2‰，以乙方实际划款当日国家法定利率为准。划款方式为专项划款方式，即乙方将贷款款项直接划入丙方在乙方开立的存款账户内，账户名称为北京飞腾房地产开发公司，账号为x；还款方式为等额本息还款法，即甲方从贷款发放的次月开始，按月以相等的金额偿还贷款本息，还款总期数为240期；合同项下的贷款担保为抵押加阶段性保证，即以本合同项下贷款资金所购房屋，即怀柔区X路X号院4#—5—202房屋作抵押，在甲方取得该房屋所有权证、并办妥抵押登记之前，由丙方提供连带责任保证，且该担保条款的效力独立于本合同，抵押担保的范围包括本合同项下的贷款金额、利息（包括罚息）、甲方应支付的违约金、赔偿金以及乙方为实现债权而发生的费用（包括处分抵押物的费用等）；保证担保的范围包括甲方的借款本金、利息（包括罚息）、甲方应支付的违约金、赔偿金以及乙方为实现债权而发生的相关费用等，在保证期间，丙方愿对甲方的债务承担连带责任，如甲方未能依照合同约定按时偿还贷款本息或相关费用，乙方有权要求丙方就全部债务承担保证责任，丙方同意乙方从其在乙方开立的存款账户中直接扣划，保证期间由借款合同生效之日起至抵押的房屋取得房屋所有权证，办妥房产保险和抵押登记，并将房屋他项权证及其他有关资料交乙方代为保管之日止；乙方有权对甲方提供的资料、文件的合法性、真实性进行调查，乙方及其授权代理人有权对甲方所购买的房屋进行查询和认证，乙方有权检查贷款的使用情况，乙方有权按照本合同规定对抵押物进行处分，并获得优先受偿，乙方应按合同约定时间及时发放贷款；丙方有了解、咨询、知悉本合同有关事项的权利，在保证期间，丙方有义务接受乙方对其资金和财产进行监督，并向乙方如实提供其财务报表等资料；发生下列情况之一，乙方有权停止向甲方发放贷款，有权解除本合同，提前收回已发放贷款本息，并有权依法处分抵押物或要求保证人履行保证责任：1、甲方向乙方提供虚假的证明材料而取得贷款的；甲方未按本合同约定用途使用贷款的；借款期间，甲方累计六个月（包括计划还款当月）未偿还贷款本息和相关费用的；借款到期，甲方未按期归还贷款本息，并自乙方发出催款通知书之日起30日内（以挂号寄出时间为准）仍未清偿的；5、甲方拒绝或阻碍乙方对贷款使用情况实施监督检查的；6、甲方未经乙方书面同意，将设定抵押物拆除、转让、出租、重复抵押或作其他处分的；7、抵押期间，甲方转让抵押物所得价款未优先用于向乙方提前清偿贷款的；8、甲方拒绝或阻碍乙方对抵押物使用情况实施监督检查的；9、甲方与他方签订有损乙方权益的合同；10、甲方在借款期内间断或撤销保险或拒不续办保险的；11、甲方在合同履行期间死亡、宣告失踪或丧失民事行为能力后，其继承人、受遗赠人、监护人、财产代管人拒绝继续履行借款合同的；甲方卷入或即将卷入重大的诉讼或仲裁程序及其他法律纠纷，足以影响其偿债能力的；丙方违反保证合同或丧失承担连带保证责任能力，抵押物因意外毁损不足以清偿贷款本息，而甲方未按乙方要求落实新的保证人或提供新的抵押的；甲方发生其他足以影响其偿还债务能力的事件。
合同签订后，同年8月30日，建行怀柔支行向飞腾公司的账户发放了贷款27万元。后该贷款款项被王亚丽及沈绪红以退款为由提走。截至2004年11月25日，沈绪红归还了部分借款，本息合计x.03元。自2004年12月28日始，建行怀柔支行开始在飞腾公司账户中陆续扣划贷款本息，截至2008年9月25日，建行怀柔支行共扣划款项x.86元。飞腾公司于2008年8月12日持所诉理由诉至原审法院。
原审另查明，本案所涉的迎宾路X路X号院4#—5—202房屋并不存在，系王亚丽、沈绪红二人虚构。王亚丽曾于1998年2月至2003年10月31日期间任飞腾公司销售科长。
原审再查明，王亚丽及沈绪红因贷款诈骗罪均被追究刑事责任，二人的诈骗金额175万元即涵盖了本案所涉27万元贷款。（2008）怀刑初字第X号刑事生效判决书判决：一、王亚丽犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑十一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年12月11日起至2018年11月2日止，其中先行羁押的38日已折抵刑期）；罚金人民币五万元（限判决生效后一个月内缴纳）；二、王亚丽退赔建行怀柔支行经济损失人民币一百五十三万二千六百二十三元六角一分（限判决生效后一个月内给付）。（2008）怀刑初字第x号刑事生效判决书判决：一、沈绪红犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑十二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年5月4日起至2020年5月3日止）；罚金人民币五万元（限判决生效后一个月内缴纳）。二、沈绪红与共同犯罪人王亚丽共同承担（2008）怀刑初字第X号刑事判决书判定的第二项内容，即共同退赔中国建设银行怀柔支行经济损失人民币一百五十三万二千六百二十三元六角一分。现二人均羁押于监狱，前述二案退赔工作均未开展。
上述事实有飞腾公司提供的借款合同、个人贷款还款凭证及建行怀柔支行提供的合作协议、借款借据及双方当事人原审当庭陈述等在案佐证。
原审法院认为：（2008）怀刑初字第X号及（2008）怀刑初字第X号刑事判决认定的事实显示，沈绪红伙同飞腾公司原销售科长王亚丽以重复抵押和以他人名义伪造购房合同、首付款发票等手段，骗取建行怀柔支行购房按揭贷款，现二人先后以贷款诈骗罪获刑，本案所涉款项即在二人诈骗贷款范围内。沈绪红为达到其非法占有银行贷款的目的，实施了假借他人名义签订按揭借款合同等一系列合法手段，其签订借款合同的行为系以合法形式掩盖非法目的，故应确认杨晓华与建行怀柔支行签订的借款合同无效。
飞腾公司虽以担保人的身份在借款合同上进行了签章，现主借款合同无效，借款合同中的担保约定亦无效。建行怀柔支行作为金融机构，在放贷过程中虽出于善意，但对按揭房屋的实际情况存有审查不严的过失，应自行承担因其过错衍生的相应责任，故原审法院对贷款本金二十七万元的约定利息不予考虑。因王亚丽原系飞腾公司房屋销售及办理按揭贷款的直接主要负责人，其存有以单位名义协助沈绪红虚构房屋、骗取按揭贷款并从中牟利等犯罪行为，飞腾公司作为王亚丽的主管单位应承担督管不严的主要过错责任，其应在王亚丽、沈绪红未退赔的贷款本金余额范围内对建行怀柔支行承担赔偿贷款本金损失的责任。截至原审法庭辩论终结，沈绪红已支付本息及飞腾公司被扣除保证金金额共计x.89元，该部分应在应赔偿本金总额内予以扣减。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、飞腾公司与建行怀柔支行及杨晓华于二ОО二年八月三十日签订的借款合同无效；二、飞腾公司于判决生效后十五日内赔偿建行怀柔支行人民币十五万六千零三十元一角一分（如后续有刑事案件退赔部分，则在执行过程中予以扣减相应数额）；三、驳回飞腾公司的诉讼请求及建行怀柔支行的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人飞腾公司不服原审判决，向本院提起上诉，认为原审法院对相关事实认定互相矛盾，故要求撤销原审判决第一、二项，改判建行怀柔支行支付已扣除的保证金x.48元(截止2008年6月30日)，并停止从飞腾公司处扣除保证金；本案诉讼费用由建行怀柔支行承担。事实及理由如下：一、王亚丽、沈绪红的刑事判决已经确定，王亚丽、沈绪红是退赔建行怀柔支行经济损失x.61元的民事责任主体，不是其他任何第三人或飞腾公司。二、我公司起诉建行怀柔支行的事实依据也是生效的法院判决。因为已经有法定的承担责任的主体，飞腾公司不是责任主体，飞腾公司也不是连带保证责任主体。因为该案已经被认定诈骗银行贷款，借款合同属于无效合同，保证责任也就无效，银行依据无效的保证责任条款来制约和在飞腾公司保证金帐户扣款就没有法律依据。原审法院已经认定借款合同无效以及担保条款无效，那么其根据飞腾公司的过错来判定飞腾公司承担建行怀柔支行的损失，没有法律和事实依据。三、建行怀柔支行反诉于法无据。建行怀柔支行要求飞腾公司偿还本金和利息、罚息，意味着以前在飞腾公司保证金帐户扣款是错误的，同时也可以认为合同的保证条款对双方没有约束力，否则反诉没有事实依据。更难以说服的是生效的法院判决已经有了法律认定的赔偿主体，也就是还有别的承担相同责任的赔偿主体(王亚丽、沈绪红)，银行又有一个途径可以得到赔偿。以上可以看出，银行反诉后，其贷款损失已经有三个主体在为其赔偿:王亚丽和沈绪红、飞腾公司保证金帐户中被扣掉的保证金、飞腾公司。四、即使原审判决生效，原审关于“如后续有刑事案件退赔部分，则在执行过程中予以扣减相应数额”的判决，造成飞腾公司无法索要垫付的部分，因为在刑事案件中飞腾公司不是承担退赔的责任人。故请求二审法院依法判决。
上诉人建行怀柔支行亦不服原审判决，向本院提起上诉，要求撤销原审判决，驳回飞腾公司的全部诉讼请求，改判飞腾公司偿还建行怀柔支行借款本金x.93元及利息、罚息1212.03元（计至2008年6月23日）至实际履行日止；飞腾公司承担全部诉讼费用。事实及理由如下：
一、原审法院认定借款合同无效属适用法律错误。1、银行与飞腾公司、借款人签订的个人住房贷款借款合同合法有效。飞腾公司与借款人杨晓华通过签订虚假购房合同的方式骗取银行贷款，系飞腾公司、借款人以隐瞒事实真相的欺骗手段，使建行怀柔支行在违背真实意思的情况下与之订立借款合同，依据《合同法》第54条之规定，此合同属可撤销、可变更合同，建行怀柔支行有权选择是否行使撤销、变更权。但建行怀柔支行在本案中并未行使撤销权或变更权。故依据《合同法》第54条和北京市高级人民法院《关于审理个人购房贷款纠纷案件座谈会纪要》的规定，本案借款合同应当是有效合同。2、原审法院依据《合同法》第52条第五项规定，认定借款合同无效属适用法律错误。本案中建行怀柔支行与飞腾公司、借款人签订的借款合同不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形。3、建行怀柔支行与飞腾公司、借款人签订的借款合同并非属于“以合法形式掩盖非法目的”的情形，该情形需要合同各方当事人共同故意以合法形式骗取贷款。而本案中建行怀柔支行对飞腾公司与借款人串通骗取贷款的行为事先并不知晓，更不存在与借款人、保证人共同故意的目的。因此，单纯一方当事人通过采用签订借款合同的合法形式来达到其非法目的的行为，究其本质是对银行的欺骗，是对银行隐瞒了真实的客观的情况，属一方当事人的欺骗行为，不能以此认定合同无效。合同一方当事人的欺骗行为，只要不是损害国家利益，就不能认定合同无效。4、原审法院认定借款合同中的担保约定无效没有法律依据。我国《担保法》第五条明确规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。本案中，借款合同并没有无效的法定事由，因此，不能推定保证条款无效。而且，建行怀柔支行与飞腾公司、借款人在借款合同第十六条明确约定“本合同项下担保条款的效力独立于本合同”。本案的一个特殊情况是，所借款项划入保证人帐户，保证人对借款实际占用、实际控制，故飞腾公司作为保证人没有免责的事由。
二、原审法院认为建行怀柔支行存有审查不严的过失属认定事实有误。1、银行严格按照《贷款通则》规定履行了贷款审批手续。银行认真核查了借款人、飞腾公司的身份信息，特别是借款人的收入情况等，购房合同均为借款人(即购房人)的真实签名，银行发放贷款过程不存在过失。2、王亚丽作为飞腾公司的销售科长，其销售飞腾公司开发建设的房屋的销售行为完全在代理范围之内，为职务行为，其未向建行怀柔支行陈述过借款人已经出售过本案房屋的事实，且飞腾公司的法定代表人的授权代理人周福强在借款合同上亲笔签字予以确定，飞腾公司的行为使建行怀柔支行有充分的理由相信飞腾公司作为借款合同的保证人、出售单位认可该按揭房屋的真实性。因此，建行怀柔支行对借款人与飞腾公司之间的购房行为尽到了审查核实的义务。3、建行怀柔支行与飞腾公司、借款人签订借款合同时，审查了全部贷款资料，充分行使了审查权利，没有任何过失。而飞腾公司作为房屋的出售人、保证人，对房屋的真实负有全部责任，建行怀柔支行审查房屋的真实性，是建行怀柔支行的权利，而非义务。飞腾公司有意欺骗建行怀柔支行，使建行怀柔支行无法通过合法渠道予以辨别。因此，将飞腾公司的诚实义务“转嫁”给建行怀柔支行，是强加给建行怀柔支行的既非法定、非合同约定的义务，是对飞腾公司的放纵、对建行怀柔支行的无理要求。
三、本案一审判决结果的实质是飞腾公司作为涉案房屋的开发建设单位、借款实际占有人、借款担保人，六年来无偿使用建行怀柔支行资金27万元，飞腾公司与借款人共同欺骗建行怀柔支行，却不需为此承担任何法律责任。这种判决结果显然违背公平、正义原则。本案中，建行怀柔支行没有任何过失，却要独自承担所有的利息损失，损失金额约占全部的40%。而飞腾公司作为涉案房屋的开发单位、销售单位、借款的担保人，准确掌握房屋的销售情况，飞腾公司法定代表人周福强与销售科长均对借款合同予以确认，向建行怀柔支行提供虚假信息和证明材料，并且在发现房屋不存在的情况时，没有向建行怀柔支行通告，而是直接将借款以“退房款”的形式将占用建行怀柔支行的资金私自处置，飞腾公司的这种恶意行为，却不需要承担任何责任，相反，竟然可以无偿使用建行怀柔支行27万元资金长达六年之久。原审法院判决飞腾公司仅返还占用的资金，不承担其他任何责任，这样的判决结果是对善意的损害、对恶意的肯定，是对欺骗行为的纵容，理应依法纠正。请求二审法院依法改判支持建行怀柔支行的原审反诉请求。
本院经审查，原审法院查明事实属实，本院予以确认。在本院审理期间，双方当事人未提交新证据。
本院认为：
关于涉案借款合同的效力问题。由于沈绪红与王亚丽以重复抵押和以他人名义伪造购房合同、首付款发票等手段，诈骗建行怀柔支行的购房按揭贷款，即当事人订立借款合同并非基于真实的借款意图，签订借款合同成为沈绪红、王亚丽实施其刑事犯罪行为的一种形式和手段，因此，签订借款合同确系以合法形式掩盖非法目的，属于合同无效的法定情形之一，应确认本案借款合同无效，飞腾公司提供担保亦无效。建行怀柔支行主张借款合同及担保条款有效，本院不予支持。
关于借款合同无效后的损失承担问题。虽然根据已生效判决，沈绪红、王亚丽应退赔包括涉案款项在内的建行怀柔支行的损失，这是沈绪红、王亚丽应当承担的刑事责任，但此并不能免除飞腾公司在借款合同无效后应承担的民事责任。飞腾公司以沈绪红、王亚丽承担的刑事责任来抗辩己方应承担的民事责任，于法无据。法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，由于当事人之间的借贷行为，造成建行怀柔支行贷出的款项无法及时收回并产生了相应的利息损失。对该本金及利息损失，由于建行怀柔支行未能依约对按揭房屋的实际情况进行严格审查，应当自行承担其中的一部分损失，原审法院对其请求的贷款本金二十七万元的约定利息不予支持的处理并无不妥。建行怀柔支行上诉主张其审查房屋的真实性是权利不是义务，但正是建行怀柔支行未积极行使此项权利，理应承担相应的法律后果。飞腾公司作为王亚丽的主管单位，未能严格履行其监督和管理责任，客观上使王亚丽实施刑事犯罪行为有便利条件，对建行怀柔支行的损失，应当承担主要责任，原审判决其在王亚丽、沈绪红未退赔的贷款本金余额范围内对建行怀柔支行承担赔偿贷款本金损失是正确的。
关于原审判决飞腾公司赔偿建行怀柔支行损失的同时注明“如后续有刑事案件退赔部分，则在执行过程中予以扣减相应数额”的表述问题。本院认为，由于本案处理的是飞腾公司与建行怀柔支行之间有关借款合同产生的民事纠纷，法院判定的是本案当事人双方应当承担的民事责任，因此原审判决的上述表述并不妥当，本院应予纠正。
综上所述，飞腾公司的上诉理由，本院部分采信，但其要求免除其赔偿建行怀柔支行损失的责任，本院不予支持；建行怀柔支行的上诉理由，本院不予采信，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但部分处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市怀柔区人民法院（2008）怀民初字第x号民事判决第一项、第三项；
二、撤销北京市怀柔区人民法院（2008）怀民初字第x号民事判决第二项；
三、北京飞腾房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内赔偿中国建设银行股份有限公司北京怀柔支行十五万六千零三十元一角一分。
一审本诉案件受理费一千八百七十元，由北京飞腾房地产开发有限公司负担（已交纳）、反诉案件受理费四千四百六十元，由北京飞腾房地产开发有限公司负担三千四百二十一元（于本判决生效后七日内交至原审法院），由中国建设银行股份有限公司北京怀柔支行负担一千零三十九元（已交纳）；二审案件受理费六千三百三十元，由北京飞腾房地产开发有限公司负担三千一百六十五元（已交纳），由中国建设银行股份有限公司北京怀柔支行负担三千一百六十五元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长罗珊
代理审判员张濡
代理审判员武子文
二○○九年十月二十一日
书记员王媛
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