上诉人（原审原告）北京厚朴房地产开发有限公司，住所地北京市顺义区北京空港物流园区。
法定代表人孙某某，总经理。
委托代理人陈友兵，北京市佑天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国人民解放军北京军区空军后勤部，住所地北京市东城区台基厂头条X号。
负责人章某某，部长。
委托代理人向成友，北京市戎联律师事务所律师。
委托代理人毕惠高，中国人民解放军北京军区空军法律顾问处律师。
上诉人北京厚朴房地产开发有限公司（以下简称厚朴公司）因与中国人民解放军北京军区空军后勤部（以下简称空军后勤部）合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2009）东民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
厚朴公司在原审中诉称：我方与空军后勤部于2003年1月21日签订了《换建合作合同书》和《补充协议书》，约定空军后勤部将本市东城区X街X号院的土地使用权及地上建筑物全部转让给我公司，空军后勤部自行异地修建或购买所需房屋进行安置；转让价格为人民币3.13亿元，我公司原地无偿提供给空军后勤部2000平方米房屋。我公司根据该合同和补充协议的约定，积极履行合同义务，已支付给空军后勤部转让款1.17亿元。2003年7月21日，空军后勤部取得了（2003）军地证字第X号《军用土地补办出让手续许可证》。但空军后勤部只提供了该许可证的复印件，拒不交付原件，其行为违反了《补充协议书》第二条的约定。2007年6月26日，空军后勤部以我公司未支付第二次转让款1.5亿元为由，以书面形式向我公司发出《解除合同通知书》，解除了《换建合作合同书》和《补充协议书》。我公司对此有异议，故要求确认空军后勤部解除《换建合作合同书》及《补充协议书》的行为不发生法律效力，诉讼费由空军后勤部承担。
空军后勤部辩称:在厚朴公司已发生明确违约行为的情况下，我方依据法律规定向其发出解除合同的通知，其行为是有效的，故不同意厚朴公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2002年9月28日，案外人北京厚朴投资管理有限公司与空军后勤部签订《换建合作合同书》。该合同约定：空军后勤部根据中国人民解放军三总部［1995］后联字第X号文件的规定将本市东城区X街X号院的土地使用权及地上建筑物全部转让给北京厚朴投资管理有限公司，空军后勤部自行异地修建或购买所需房屋进行安置；转让价格为人民币3.13亿元，北京厚朴投资管理有限公司原地无偿提供给空军后勤部2000平方米房屋，关于该2000平方米的补偿办法见补充合同；本合同签订10日内，北京厚朴投资管理有限公司向空军后勤部支付定金200万元，履行合同后抵作转让费；北京厚朴投资管理有限公司于合同签订后30个工作日内向空军后勤部支付2亿元；在空军后勤部将《军用土地补办出让手续许可证》和院内住户搬迁完毕房屋腾空交给北京厚朴投资管理有限公司后10日内，北京厚朴投资管理有限公司向空军后勤部支付余额1.11亿元；空军后勤部配合北京厚朴投资管理有限公司办理各种土地使用权转让与房地产开发的相关手续；若北京厚朴投资管理有限公司自本合同签订后30日内未向空军后勤部支付转让费2亿元，其所付定金200万元无条件归空军后勤部，空军后勤部同时有权解除本合同。
2002年11月21日，北京厚朴投资管理有限公司致函给空军后勤部，决定由其所属的房地产公司即本案厚朴公司承接此项目的全部开发。
2003年1月21日，厚朴公司和空军后勤部签订《换建合作合同书》，约定空军后勤部根据中国人民解放军三总部［1995］后联字第X号文件的规定将本市东城区X街X号院的土地使用权及地上建筑物全部转让给厚朴公司，空军后勤部自行异地修建或购买所需房屋进行安置；转让价格为人民币3.13亿元，厚朴公司原地新建筑物内无偿提供给空军后勤部建筑面积为2000平方米的商业用房；本合同签订10日内，厚朴公司向空军后勤部支付定金200万元，履行合同后抵作转让费；厚朴公司于合同签订后30个工作日内向空军后勤部支付2亿元；在空军后勤部将《军用土地补办出让手续许可证》和院内住户搬迁完毕房屋腾空交给厚朴公司后10日内，厚朴公司向空军后勤部支付余额1.11亿元；空军后勤部于合同生效后厚朴公司第一次付款后3个月内，办理军队内部土地转让的报批手续，领取《军用土地补办出让手续许可证》，并由空军后勤部上缴土地转让费；空军后勤部配合厚朴公司办理各种土地使用权转让与房地产开发的相关手续；若厚朴公司自本合同签订后30日内未向空军后勤部支付转让费人民币2亿元，其所付定金200万元无条件归空军后勤部，空军后勤部同时有权解除本合同。
同日，双方签订了《换建合作合同书》补充协议，约定空军后勤部同意厚朴公司承接台基厂大街X号院合作开发项目的全部开发建设工作及管理运营，并对付款方式进行了变更，该补充协议约定：转让费分三次支付，第一次在本协议双方盖章某字之日起30个工作日内，即自2003年1月21日之日起十日内，厚朴公司向空军后勤部支付1亿元人民币，用于请领《军用土地补办出让手续许可证》；第二次，空军后勤部将《军用土地补办出让手续许可证》交给厚朴公司起10个工作日内，厚朴公司向空军后勤部支付1.5亿元；第三次，空军后勤部将台基厂大街X号院内住户搬迁完毕腾空交给厚朴公司起20个工作日内，厚朴公司向空军后勤部支付余额6300万元（含定金200万元）。
2003年1月21日，厚朴公司向空军后勤部支付土地换建补偿费人民币4000万元。同年2月25日，厚朴公司向空军后勤部支付土地换建补偿费人民币5000万元。同年6月13日，厚朴公司向空军后勤部支付土地换建补偿费人民币500万元。同年7月14日，厚朴公司向空军后勤部支付土地换建补偿费人民币2000万元。上述款项共计人民币1.17亿元。
2003年7月21日，空军后勤部取得《军用土地补办出让手续许可证》。同年9月9日，厚朴公司原法定代表人刘宏伟签收了空军后勤部送去的《军用土地补办出让手续许可证》，并为空军后勤部写下收条。
2003年10月10日，空军后勤部致函厚朴公司，该函件中写明，“现《军用土地补办出让手续许可证》已于2003年9月9日递交贵公司，但截止2003年10月10日，贵公司仍未按合同时间履行第二次付款义务”。2003年12月25日，空军后勤部再次致函给厚朴公司，要求厚朴公司履行第二次付款义务，并写有“贵方如仍不能履行合同义务，则应承担违约责任”。
2005年4月18日，厚朴公司的原法定代表人刘宏伟致函给空军后勤部，称因空军后勤部迟延于2004年9月才取得《军用土地补办出让手续许可证》，致使厚朴公司的项目建设申报计划受阻；期间国土资源部、建设部和北京市等单位新出台了一系列不利于双方合作项目建设的政策规定，导致原定项目的开发模式、开发规模及预期收益等受到严重影响；由此，厚朴公司提出合作的调整方案，要求变更双方的合作形式，按比例分成等，请空军后勤部审议。2005年9月28日，厚朴公司致函给空军后勤部，再次提出上述意见。
2006年5月15日，空军后勤部针对厚朴公司发出的以上函件以邮寄方式并经公证向厚朴公司发出回函，称不同意上述调整方案，要求厚朴公司严格按照已有的合同履行义务，在3日内向空军后勤部支付转让费1.5亿元。
2007年6月19日，空军后勤部再次以邮寄方式并经公证向厚朴公司送达催告函，催促厚朴公司支付第二次转让费，并告知空军后勤部《军用土地补办出让手续许可证》可使用到2007年6月30日，过期未办理登记变更手续的停止使用，厚朴公司至今未按合同约定履行义务，厚朴公司应承担由此产生的全部法律后果。
2007年6月26日，空军后勤部以邮寄方式并经公证向厚朴公司送达《解除合同通知书》。该通知书称，因空军后勤部两次致函厚朴公司催交第二次转让费和领取《军用土地补办出让手续许可证》，厚朴公司两次致函空军后勤部表示不能按原合同履行义务，故空军后勤部决定解除与厚朴公司签订的《换建合作合同书》和《补充协议书》。
原审中，厚朴公司认为应当适用2003年1月21日签订的《换建合作合同书》及其《补充协议书》，而空军后勤部认为2002年9月28日签订的《换建合作合同书》和2003年1月21日签订的《换建合作合同书》及其《补充协议书》均适用于本案，在《补充协议书》没有约定时，则适用上述两个《换建合作合同书》。
上述事实，有双方当事人的陈述及《换建合作合同书》、《补充协议书》、2003军地证字第X号《军用土地补办出让手续许可证》、中国人民解放军通用收费票据、公证书和庭审笔录等在案为证。
原审法院认为：双方当事人协商一致可以变更合同，但对方当事人明确表示不同意变更的，要求变更合同的要约不发生法律效力，双方当事人仍须按原合同履行义务。根据已查明的事实，厚朴公司和空军后勤部双方分别于2002年9月28日签订了《换建合作合同书》、于2003年1月21日签订了《换建合作合同书》及其《补充协议书》。上述三个合同是双方当事人的真实意思表示，依法有效，但2003年1月21日签订的《换建合作合同书》与2002年9月28日签订的《换建合作合同书》约定不同的部分，应当认为是双方当事人对2002年9月28日签订《换建合作合同书》的部分变更，故双方当事人应当按照2003年1月21日签订的《换建合作合同书》及其《补充协议书》的约定履行相应义务。2005年4月18日和同年9月28日，厚朴公司法定代表人刘宏伟及厚朴公司先后致函空军后勤部，要求变更《换建合作合同书》及《补充协议书》约定的合作方式和分成比例等，但2006年5月15日，空军后勤部针对以上函件以公证方式向厚朴公司邮寄发出不同意变更合同的回函，要求厚朴公司严格按照已有的合同履行义务，故厚朴公司要求变更原有合同约定的要约行为不发生法律效力，双方当事人仍须按照2003年1月21日签订的《换建合作合同书》及《补充协议书》履行义务。根据我国合同法规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，对方当事人可以解除合同。一方当事人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。根据2003年《换建合作合同书》及《补充协议书》的约定，厚朴公司应在领取《军用土地补办出让手续许可证》后10个工作日内，向空军后勤部支付1.5亿元，即厚朴公司应在2003年9月19日向空军后勤部支付1.5亿元，但厚朴公司在收到空军后勤部发送的两次催促付款的专告和一次催促付款的催告函后仍然没有及时履行主要合同义务即付款1.5亿元，应当认定厚朴公司该迟延履行主要债务的行为已构成根本违约。原审中厚朴公司以收取许可证的收条上没有写明收到的是许可证原件以及最后一次庭审中厚朴公司提出许可证中标明的土地面积错误，没有给付约定的许可证原件为由主张空军后勤部违约在先。原审法院认为，根据常理，一般在收到复印件的情况下会在收条中进行说明，同时，厚朴公司在历次庭审中均认可了空军后勤部提供的许可证是双方合同约定的许可证，且对上述主张没有提供充分的证据予以证明，故厚朴公司的辩称理由原审法院不予采信。当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。2007年6月26日，空军后勤部以公证方式向厚朴公司邮寄送达了《解除合同通知书》，厚朴公司称没有收到该通知书，没有依据，法院不予采信，故厚朴公司和空军后勤部双方签订的《换建合作合同书》及《补充协议书》自空军后勤部发送的《解除合同通知书》到达厚朴公司时已经解除，原审法院对厚朴公司要求确认空军后勤部解除《换建合作合同书》及《补充协议书》的行为不发生法律效力的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、六十条、九十四条、九十六条第一款之规定，判决驳回厚朴公司的诉讼请求。
厚朴公司不服原审判决提出上诉，理由是：原审认定我方根本违约没有事实基础和法律依据。本案的关键为《军用土地补办出让手续许可证》是否按合同约定交付，我方是否有义务支付第二次的转让款1.5亿元。《换建合作合同书》约定：空军后勤部转让给我方使用权的地块及地上建筑物位于北京市东城区X街四号院，该项目占地x平方米，坐落号为“空北京字第X号”，土地上房屋的建筑面积为9582平方米。合同明确约定转让的土地面积为x平方米。双方签订的补充协议约定:“……第二次，空军后勤部将《军用土地补办出让手续许可证》交给我方起10个工作日内，我方向空军后勤部支付人民币1.5亿元”。空军后勤部收到我方第一次转让款1.17亿元，开始申报《军用土地补办出让手续许可证》，其于2003年7月21日获取（2003）军地证字第X号《军用土地补办出让手续许可证》，但该证批准转让的土地面积为8500平方米，与合同约定的转让面积x平方米不符。我公司原总经理刘宏伟于2003年9月9日收到空军后勤部送来的《军用土地补办出让手续许可证》原件一份，并出具了收条。事后刘宏伟发现该不符之处，随即空军后勤部提出按合同约定的出让土地面积重新申报。空军后勤部收回该许可证原件，即向总后勤部土地管理局重新申报。截止2004年9月，空军后勤部才取得合同约定的《军用土地补办出让手续许可证》。两份许可证批准文号、批准日期相同，只有批准转让的土地面积不同。空军后勤部取得重新申报的许可证后仅提供复印件一份，随即以口头和函告的形式，要求我方支付第二次转让款1.5亿元和领取《军用土地补办出让手续许可证》原件。对此空军后勤部在原审提供的相关证据可以清晰地反映此节事实：空军后勤部于2006年5月15日致函我方“再次促请贵公司在接到本函后尽早到我部领取《军用土地补办出让手续许可证》并办理合作用地的交接手续。”2007年6月19日，再次致函我方“要求贵公司领取《军用土地补办出让手续许可证》”。2007年6月26日解除合同通知书“要求贵公司领取《军用土地补办出让手续许可证》”这些证据表明，截止2007年6月26日止，《军用土地补办出让手续许可证》的原件仍然在空军后勤部处。原审法院认为我方已领取《军用土地补办出让手续许可证》原件，据以此推定“根据常理，一般在收到复印件的情况下会在收条中进行说明”缺乏事实依据。此推定混淆了此许可证和彼许可证的事实。刘宏伟2003年9月9日的收条收到的是第一次申报的土地面积8500平方米的许可证，而不是第二次重新申报的土地面积x平方米的许可证。故此推定不能成立。
空军后勤部没有交付重新申报的许可证原件，原审认定我方应在2003年9月19日应向其支付1.5亿元属主观臆断。同时认定我方没有及时付款构成根本违约更是错上加错。空军后勤部没有按约定向我方交付《军用土地补办出让手续许可证》原件的事实清楚，我方不支付第二次转让款也是正当的。空军后勤部在《军用土地补办出让手续许可证》的申报和交付上都存有履行迟延的责任，造成本案迟延履行的责任应由空军后勤部承担。
空军后勤部在合同的履行过程中，第一次以履行合同义务不符合约定而重新申报，第二次申报获取《军用土地补办出让手续许可证》后只提供了复印件、且主张先交付第二次转让款后才交付原件办理土地变更登记，其行为违反了双方合同约定。故其单方面主张解除合同和补充协议没有事实和法律依据，其行为应不发生解除的法律效力。原审以《军用土地补办出让手续许可证》已实际交付、我方迟延履行合同主要债务的行为己构成根本违约为由驳回我方诉讼请求，实属不当。请求二审依法撤销判决，并依法确认空军后勤部单方面的解除行为不发生法律效力。
空军后勤部辩称：厚朴公司称我方未向其交付符合合同的、转让土地面积为x平方米的许可证原件没有事实依据，不能成立。厚朴公司称刘宏伟2003年9月9日签收的是转让土地面积8500平方米的许可证原件，其2004年9月才取得了符合合同约定的转让土地面积为x平方米的许可证复印件。但其在原审中并未提供相应证据予以证明。厚朴公司提供的850O平方米的许可证只是一个复印件，没有原件，真实性无法认定。厚朴公司2007年9月13日向北京市高级人民法院及后来向原审法院起诉时向法庭提交的都是合同约定的许可证，其在历次庭审质证时均认可我方提供的许可证是双方合同约定的许可证。原审对此的认定是正确的。
刘宏伟于2003年9月9日收到许可证并出具收条，收条中未注明收到的许可证是复印件，说明收到的就是原件。所以原审认定厚朴公司收到的我方交付的许可证是原件、而不是复印件符合实际情况。
厚朴公司拒领许可证，其目的并不是我方没有许可证原件，而是厚朴公司一旦领取许可证就要在10个工作日内支付我方土地转让款1.5亿元，厚朴公司因没有履行付款的能力才不领取许可证，这才是事实。原审法院认定合同及补充协议书解除是正确的。我方不存在厚朴公司所称的违约行为，而厚朴公司的行为已构成根本违约，我方根据法律规定向厚朴公司发出《解除合同通知书》，且该通知书己到达厚朴公司。所以原审判决的认定完全正确。厚朴公司的上诉没有法律依据，应予驳回。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，双方在《换建合作合同书》中约定空军后勤部要于合同生效后厚朴公司第一次付款后3个月内，办理军队内部土地转让的报批手续，领取《军用土地补办出让手续许可证》，否则要承担相应违约责任。后双方又在补充协议里约定：主合同双方不再承担违约责任。即双方按《换建合作合同书》及补充协议的约定履行各自的义务即可。所以即使如厚朴公司所称，空军后勤部在2004年9月才将《军用土地补办出让手续许可证》交付给他，亦无需向其承担违约责任。而根据补充协议的约定，空军后勤部将《军用土地补办出让手续许可证》交给厚朴公司起10个工作日内，厚朴公司要向空军后勤部支付人民币1.5亿元。现在空军后勤部屡次发函要求厚朴公司领取许可证和交付第二次转让费，但厚朴公司一直未履行。现许可证已经过期，合同目的无法实现，故空军后勤部通知厚朴公司解除合同的行为符合法律规定。厚朴公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。原审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，本院予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费及二审诉讼费各七十元，均由北京厚朴房地产开发有限公司负担(已交纳)。
本判决为终审判决。
审判长罗珊
代理审判员武子文
代理审判员杨靖
二○○九年十月二十一日
书记员张晓慧
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