云南省思茅市人民法院
民事判决书
(1998)思经初字第X号
原告温某某，男，汉族，生于一九五六年二月六日，初中文化，四川省新津县X镇人，思茅地区工程建设承包某司一队队长，住（略）。
委托代理人郑某某，男，五木律师事务所律师。
被告思茅地区工程建设承包某司。住所思茅市X路X号。
法定代表人包某某，男，承包某司经理。
委托代理人何某，男，新南疆律师事务所律师。
第三人思茅地区电信局。住所思茅市X巷X号。
法定代表人谭某某，男，电信局局长。
委托代理人罗某，男，新南疆律师事务所律师。
委托代理人严某，男，汉族，生于一九五二年八月十八日，大专文化，云南省普洱县人，思茅地区电信局法律事务部主任，住（略）。
原告温某某与被告思茅地区建设工程承包某司(以下简称承包某司)、第三人思茅地区电信局(以下简称电信局)建设工程承包某同纠纷一案，本院于一九九八年十月二十二日受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告温某某及一般授权的委托代理人郑某峰；被告法定代表人包某某及特别授权的委托代理人何某；第三人特别授权的委托代理人罗某及一般授权的委托代理人严某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告温某某诉称：一九九二年十月五日至一九九三年三月十八日期间，原告温某某的施工队挂靠的承包某司代表与电信局签订了两份施工合同，约定由原告温某某的施工队为电信局承建位于通商路X村的X号、X号两幢宿舍楼，合同就相关事项均作了约定。温某某按合同要求及电信局的要求按质按量完成了两幢宿舍楼的施工。宿舍楼交由电信局使用后，仅支付工程款（略）.44元。由于承包某司不与电信局对工程结算结帐，致使温某某的经济造成损失。现温某某已对工程作出了结算。请求判令：
一、由电信局支付温某某工程款（略）.00元；
二、诉讼费用及其他费用由承包某司和电信局承担。
被告承包某司未提出书面答辩，在庭审中辩称：承包某司承建的电信局两幢宿舍楼属温某某施工建盖是事实，温某某作出的结算结论工程造价（略）.79元，没有经建设方电信局的签字盖章认可；电信局作出的结算结果工程总造价（略）.98元，也未经承包某司签字盖章。所以两份结算都不能作为结算依据，应重新作出结算。
第三人电信局未提出书面答辩，在庭审中辩称：
1.温某某不具备提起诉讼的主体资格，该案只能由承包某司作为原告提起诉讼，施工合同是承包某司与电信局签订的，电信局与温某某之间没有任何某务关系。
2.电信局已于一九九四年五月二十八日对电信局的两幢宿舍楼作出了结算，且结算后工程保修金已全部退给承包某司，假如工程尚未结算，承包某司未认可，何某退保修金之事所以电信局作出的结算承包某司是认可的。再者，此事事隔多年后提起诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定：诉讼时效已过，已不再受法律保护。
3.工程结算后，电信局根据结算结果，支付了工程款（略）.99元(含代扣水电费（略）.55元)。另外，根据财务查帐，温某某在施工期间，提走电信局的钢材62.81吨，至今该钢材款未扣回电信局，要求折抵成款（略）.50元后从工程款中扣除。综上所述，电信局支付的工程款实际为（略）.49元，已超出应支付的工程款。
4.对温某某作出的结算，电信局并不知道有该结算，且电信局也未签字盖章认可，纯属温某某个人行为，不予认可。
原、被告及第三人的举证质证情况：
温某某向本院提交的证明材料有：
1.《建设工程施工合同》温某某用以证明温某某作为承包某司全权代表对电信局的两幢宿舍楼全权承建施工结算。承包某司质证未提出异议。电信局质证认为：该合同不能证明电信局没有支付工程款，只能证实有这个事实过程。
2.一九九八年九月五日作出的《工程结算书》，温某某用以证明电信局两幢宿舍楼的总造价为（略）.79元。承包某司质证认为该结算虽然承包某司加盖了印章，但结算没有经建设方电信局认可，结算也未按合同约定作出结算结论，应重新对工程作出结算。电信局质证认为：该结算未经电信局签字盖章，不具有效力，属无效结算。
3.一九九八年五月十九日承包某司出据的《证明》，温某某用以证明承包某司实收工程款（略）.96元。承包某司质证无异议。电信局质证认为：温某某没有如实反映所收工程款，电信局支付的工程款应是（略）.44元(不含水电费（略）.55元)。
4.《通商路工地回填土方数据》、《图纸绘审》等施工材料，温某某用以证明在施工过程中变更设计、增加工程量等情况。承包某司质证认为：有承包某司签字的都认可，但图纸绘审等有关材料都未经电信局签字认可。电信局质证认为：这些材料电信局都未签字盖章，不认可。
承包某司向本院提交的证明材料有：
《建设工程施工合同》及有关拨款收据，承包某司用以证明与电信局之间有建盖电信局宿舍楼的事实和拔款给温某某的事实。温某某、电信局质证无异议。
电信局向本院提交的证明材料有：
1.《工程结算书》电信局用以证明电信局的两幢宿舍楼的工程造价为（略）.98元。温某某质证认为：从没看见过该份结算书，且结算有误，不能作为结算依据。承包某司质证尊重原告的意见。
2.玉溪市第五建筑公司第一施工队《证明》，电信局用以证明支付承包某司的工程款应扣除5%，实际应支付工程造价的95%。温某某质证认为：电信局所称工程款应捉5%不是事实，不认可。承包某司质证认为：由于工程是温某某自己联系的，对工程量、材料等的协商也未参与，不清楚这个情况。
3.一九九五年五月十七日承包某司写给电信局要求退付保修金的材料及退保修金收据、支票存根等材料。电信局用以证明两幢宿舍楼已结算过，且工程尾款及保修金已付清。温某某质证认为：凭这些材料并不能证实工程已结算，工程尾款已付清。承包某司质证未提出异议。
4.一九九四年八月二十五日温某某写的《收条》，电信局用以证明温某某提走电信局的钢材62.81吨至今在工程款中未扣除。温某某质证对提走的钢材数量没有异议，提出此钢材中含有7.27吨生锈钢材，经电信局基建科李××、王××、赵×、刘××在工地研究决定作降价处理，后温某某以每吨2千元左右的价格处理了。所以其中的7.27吨钢材应以每吨2千元的价格计算扣除。承包某司质证无异议。
5.电信局的会计凭证、支票存根和发票收据等付款材料，电信局用以证明已支付工程款（略）.44元。温某某质证认为其中一九九三年十二月三十一日转帐凭证上（略）.00元工程款，温某某没有签名和出据收款发票，不认可，应扣除该款，实际收到工程款为（略）.44元。承包某司质证认为转入承包某司帐户的工程款为（略）.96元。
6.一九九四年十二月三十一日电信局出据的已完工程进度表，支票存根和发票，电信局用以证明除支付（略）.44元工程款外，还通过转帐转入思茅地区第一建筑公司（略）.00元工程款未算在其中，所以电信局支付的工程款实际应为（略）.44元。温某某质证认为：收到这（略）.00元工程款没有异议，但该笔工程款属电信局支付的另一幢无争议的天平街工程的工程款，而不是支付争议工程通商路两幢宿舍楼的工程款，不认可。承包某司认为该笔工程款未经承包某司进帐转帐，提不出什么意见。
经庭审，本院确认以下事实：一九九三年三月十八日经原告温某某联系，被告承包某司与第三人电信局(原思茅地区邮电局)签订了由被告承包某司承建第三人电信局的两幢通商路X号、X号宿舍楼的《建设工程施工合同》，由挂靠被告承包某司的原告温某某的施工队全权负责施工建盖。双方就合同工期、质量标准、保修等事项作了约定，但对合同价款约定不明确，浮动性大。合同签订后，原告温某某按质按量完成了施工任务，并领取工程款（略）.44元。一九九四年五月二十八日第三人电信局委托中国建设银行思茅地区中心支行对工程作出了结算，结算未经被告承包某司签字盖章认可。一九九八年九月五日原告温某某对工程自己作了结算，被告承包某司加盖了印章，但第三人电信局也未签字盖章。
关于一九九三年十二月三十一日转帐（略）.00元工程款问题：本院于二000年一月二十一日查思茅市万力建筑有限责任公司(原思茅红旗建筑公司)帐，该公司财务帐上未有该笔款记录。
关于一九九四年十二月三十一日转帐（略）.00元工程款问题：思茅地区第一建筑公司出据了收到原告温某某承建第三人电信局工程款(天民街食堂、餐厅、住宅)（略）.00元的《证明》，以及进帐单、证帐凭证。
对工程水电费问题虽然争议较大，但经做原告温某某及第三人电信局的工作，原告温某某和第三人电信局同意水电费按（略）.00元扣除。
另查明：一九九四年八月二十五日原告温某某从第三人电信局提走钢材62.81吨，至今未在原告温某某所建盖的工程款中扣除。
由于双方合同当事人对合同价款的约定：基础工程按实际发生做予决算处理，……；材料价差按实际发生额外补差……。价款约定浮动性大，而实际施工过程中，施工方购买的建筑材料基本上都未经第三人电信局签字或盖章认可，双方在价格的争议上分歧较大。根据《中华人民共和国民法通则》第八十八条第二款第四项的规定：价款约定不明确的，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行。本院于一九九九年四月六日委托思茅地区工程建设标准定额管理站作出了《工程造价鉴定书》工程总造价为（略）.01元。
以上事实有下列证据证明：
1.一九九三年三月十八日《建设工程施工合同》.
2.温某某、承包某司、电信局出据的“收款收据”、“支票存根”、“转帐凭证”、“会计凭证”等施工材料。
3.一九九四年八月二十五日温某某写的“收条”。
4.一九九九年十二月十四日思茅地区工程建设标准定额管理站作出的《工程造价鉴定书》。
5.二○○○年一月二十一日思茅市万力建筑有限责任公司出据的“证明”。
6.二○○○年三月二十三日思茅地区第一建筑工程公司出据的“证明”、“记帐单”、“进帐单”。
7.电信局“关于扣回水电费的函”。
8.思茅地区工程建设标准定额管理站出据的“思茅地区邮电局X号、X号住宅楼主材市场价”。
上述原告、被告、第三人争议的观点、理由和经庭审举证质证确认的事实，本案当事人争议的焦点是：
1.诉讼主体是否合法；
2.工程是否已经结算；
3.工程款支付了多少。
本院认为：
1.电信局通商路X号、X号两幢宿舍楼工程属由挂靠承包某司的温某某施工建盖完成，该工程在经济利益上对温某某有直接的利益关系，工程款未付清实际上是给温某某的经济造成了损失。所以温某某具有原告的主体资格提起诉讼。
2.电信局提出工程保修金已退，证明工程已结算的观点，本院认为：仅凭退保修金并不能直接证明工程已结算，其理由不能成立。
3.对电信局工程款应扣除5%的主张，其所提交的“证明”并不能证实仲强所盖的宿舍楼总款应扣除5%，所主张的理由不能成立，不予认定。
4.关于一九九三年十二月三十一日电信局转帐（略）.00元工程款问题：因电信局举不出温某某或承包某司的收款收据或签字的支票存根等证据材料证实温某某或承包某司收到该款，证据不足，不以认定。对一九九四年十二月三十一日转入思茅地区第一建筑公司（略）.00元工程款问题：思茅地区第一建筑公司出据了该款属电信局支付电信局天民街的食堂、餐厅、住宅工程款的“证明”，电信局仅提供该局自己作出的已完工程进度表、支票存根、收据。进度表虽然写明地点为：通商路。而无其他直接证据证实该款属支付通商路X号、X号两幢宿舍楼的工程款，证据不足，不以认定。
5.工程经思茅地区工程建设标准定额站作出《工程造价鉴定书》后，温某某提出鉴定不实，有漏算、重大失误等情况，请求重新鉴定作出结算的主张因其不能证实又提不出证据证明《工程造价鉴定书》有重大失误或有违反法律的行为，所主张的理由不能成立。
6.电信局要求扣回水电费的理由因属在实际施工中发生的情况应予支持，但应按温某某与电信局双方协商同意的（略）.00元扣付。
7.关于电信局要求扣回温某某提走62.81吨钢材款的请求，因温某某无证据证实其中含有7.27吨生锈钢材，电信局的请求应予以支持。由于温某某与电信局提供不出温某某提走钢材的具体规格的证据材料，根据思茅地区建设工程标准定额管理站作出的《工程造价鉴定书》中的钢材单价及其证据：思茅地区电信局X号、X号两幢宿舍楼钢材(钢筋)单价为：10内，每吨4350.00元；10外Ⅱ级，每吨4150.00元。应取两种型号钢材的综合价每吨4250.00元计算扣付为：（略）.50元。
综上所述，电信局通商路的X号、X号两幢宿舍楼的工程总造价为：（略）.01元。
1.电信局已支付工程款（略）.44元；
2.温某某应支付电信局工程水电费（略）.00元；
3.温某某应支付电信局钢材款（略）.50元。
以上1、2、3项折抵后实际温某某实收工程款（略）.94元。工程总造价（略）.01元减去已支付工程款（略）.94元后，实际电信局尚未支付工程款（略）.07元，应即时会清。
根据合同双方当事人签订的《建设工程承包某同》中约定结算由承包某司作出，但承包某司未作出结算，其未结算的主要责任在承包某司。
根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决如下：
由第三人思茅地区电信局给付原告温某某工程余款（略）.07元，于判决生效后三十日内付清。
案件受理费（略）.00元，由原告温某某负担8900.28元，由第三人思茅地区电信局负担1459.72元；鉴定费（略）.00元由被告思茅地区建设工程承包某司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省思茅地区中级人民法院。
审判长柳丹
审判员周岚
代理审判员蔡勇
二○○○年五月二十五日
书记员黄海燕
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