上诉人（原审原告）肖某某，男，X年X月X日生，汉族，农民，住（略）。
委托代理人张某某，某某市法律援助中心法律援助（略）。
上诉人（原审被告）某某公司，住所地（略）。
法定代表人施某某，总经理。
委托代理人刘某某，湖南某某（略）事务所（略）。
上诉人肖某某与上诉人某某公司劳动争议纠纷一案，前由某某市人民法院（以下简称原审法院）于2010年4月23日作出（2010）浏民初字第X号民事判决，宣判后，肖某某、某某公司均不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭对该案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，2007年3月，某某公司聘用肖某某从事厂内浆引工作，双方未签订书面劳动合同。2007年7月7日，肖某某在工作中不慎被小刀割伤左眼，当日被送往某某市大瑶医院检查，先后到某某市人民医院、集里医院住院治疗。2007年8月23日，某某市劳动社会保障局对肖某某受伤认定为工伤。2008年5月28日，经厂方申请，长沙市劳动能力鉴定委员会对肖某某伤残程度鉴定为八级伤残。肖某某要求解除与某某公司的劳动关系，一次性领取工伤待遇。2008年8月29日，某某市劳动争议仲裁委员会作出浏老仲（2008）第X号裁决书。裁决内容为：一、由被诉方（某某公司）支付申诉人（肖某某）2007年7月7日因工受伤的各项待遇x．61元，其中：1、2007年7月7日至2007年11月12日住院治疗期间的：伙食补助120元；护理费956．4元；停工留薪工资5058．21元；交通费155元。2、一次性伤残补助金x元（1213元/月×10个月）。3、一次性医疗补助金x元（1213元/月×10个月）。4、一次性就业补助金x元（1213元/月×10个月）。二、以上应由被诉方支付的x．61元工伤待遇减去被诉方已支付给申诉人的现金3400元，共计x．61元由被诉方于本裁决书生效之日起20日内支付给申诉人。裁决书生效后，某某公司已全部履行。肖某某左眼治疗未终结，一直发炎，疼痛厉害。肖某某于2008年12月5日到某某市集里医院住院治疗，12月6日出院，用去医疗费359．46元。2008年12月19日，肖某某到某某市人民医院住院治疗，经诊断为：1、左眼球萎缩；2、色素层炎，原保守治疗无效，必须将左眼球摘除。12月22日肖某某行左眼球摘除术，12月29日出院，出院时医生建议：1、注意休息。2、一周后来院安装义眼。3、门诊复诊。用去治疗费3544．87元。2009年4月28日，肖某某以要求某某公司支付相应的工伤赔偿为由向某某市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，某某市劳动争议仲裁委员会作出不予受理申诉通知书。肖某某曾于2009年4月28日诉至法院。2009年11月10日，肖某某经湖南省劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残。肖某某因故于2009年12月29日撤诉后再次诉至本院。2010年元月27日，经肖某某申请，法院委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对肖某某左眼伤发导致摘除致残与其工伤是否有因果关系及评估其左眼后期治疗费的事项进行鉴定，湖南省芙蓉司法鉴定中心作出湘芙蓉司法鉴定中心[2010]法临鉴字第X号法医临床鉴定意见书，其分析说明为：（一）根据所提供病历资料，被鉴定人左眼球穿通伤存在，于2007年7月至11月期间先后行左眼玻切+硅油填充术、左眼硅油取出术，左眼视力由伤后0．04下降至无光感，且出现左眼球萎缩、左眼色素层炎，后于2008年12月22日行左眼球摘除术，术中所见及术后病理检查结果亦证实其左眼球萎缩、左眼色素层炎的临床诊断，综上分析认为，被鉴定人左眼球穿通伤后继发外伤性白内障、眼球萎缩、色素层炎，视力丧失，左眼球已失去外形和功能，为防发生交感性眼炎影响右眼，进行左眼球摘除术是必要的，符合其左眼损伤临床转归过程，是左眼损伤性病理改变发展的结果。（二）被鉴定人左眼球缺失，为改变面容，根据湖南省第二人民医院眼科专家会诊意见，建议：⑴择期行左眼义眼座植入术，其手术相关住院治疗费约需8000元左右；⑵术后使用抗生素眼液1年左右，其费用可按平均每月100元计算；⑶术后半年安装义眼片，费用约需3000元左右，根据被鉴定人年龄可考虑更换义眼片1次。其鉴定意见为：根据所提供病历资料，被鉴定人肖某某左眼球穿通伤后行左眼球摘除术符合其左眼损伤临床转归过程，左眼球摘除与左眼球穿通伤存在直接因果关系。后期医疗费共计约需人民币x元左右。用去鉴定费500元及照相取证复印费34元。
原审法院认为，肖某某现在摘除左眼致五级伤残与其于2007年7月7日所受工伤存在直接因果关系，可以认定肖某某为工伤，应当按照工伤享受工伤五级待遇。肖某某已与某某公司终止劳动关系，一次性享受工伤五级待遇，符合法律规定，应予支持。肖某某为农业户口，且未与某某公司签订劳动合同，故在计算以上工伤待遇时，其工资标准依据《湖南省农名工参加工伤保险暂行办法》第十六条规定，应为2007年上年度社会平均工资即1213元。肖某某为治疗工伤所产生的医疗费、工伤停工留薪工资福利、法医鉴定费及安装义眼的费用均由某某公司支付。故肖某某请求判决某某公司赔偿其因工伤所受损失（含工伤医疗费、伤残补偿、工伤停工留薪工资福利、法医鉴定费等）的诉讼请求，本院予以支持。但应扣除肖某某曾已享受的工伤八级待遇费用。据此，《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十五条、第六十条、第六十一条、《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十条之规定，判决某某公司支付肖某某医疗费4078.87、法医鉴定费534元、住院伙食补助费156元、护理费563.33元、工伤停工留薪工资福利525.63、后期医院费x元、一次性伤残补助金x元（1213/月×16个月）、一次性医疗补助金x元（1213/月×36个月）、一次性就业补助金x元（1213/月×24个月），合计x.83元，减去x元，尚差x.83元，限本判决生效后10日内付清。本案受理费10元，减半收取5元，由某某公司负担。
肖某某不服该判决，上诉称，1、一审法院在计算工伤待遇时，其工资标准依据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款之规定，以2007年上年度社会平均工资1213元为工资标准是错误的。上诉人认为本案应参照人民法院审理人身损害赔偿案件标准。本案在一审法庭辩论终结时处于2009年期限内，应以上年度2008年社会平均工资2054．3元为计算工资标准的依据。即使不以此为标准，也应当依据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第一款之规定“本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”“如果在用人单位工作不满1年的，按照实际工作月份的平均工资为本人工资”。以上诉人在被上诉人单位工作三个月的平均工资1428元为工资标准。2、原审法院判决被上诉人支付上诉人工伤停工留薪工资福利525．63元，此项计算错误，上诉人自2007年3月受伤至2010年3月19日最后一次司法鉴定，先后四次住院治疗、五次伤残鉴定，期间上诉人因眼伤无法正常工作，依法应享受12个月的停工留薪期工资福利待遇。3、原审法院判决只认定用去鉴定费534元是错误的，这只是上诉人2009年3月在浏阳河司法鉴定所支付的鉴定费；上诉人于2009年8月在长沙市劳动能力鉴定委员会（长沙市第一医院）支付鉴定费168元、于2009年11月在湖南省劳动能力鉴定委员会支付鉴定费320元、于2010年3月在湖南省芙蓉司法鉴定中心支付鉴定费1861元，共支付鉴定费2883元，被上诉人应当支付给上诉人。而且原审法院判决遗漏交通费是错误的，上诉人多次住院、门诊、复诊、鉴定，往返于某某市、长沙市，被上诉人应当负担上诉人支出的交通费。综上，依据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第七条、《湖南省〈实施某伤保险条例〉办法》第十条之规定，被上诉人应向上诉人支付医疗费8197．81元、法医鉴定费2883元、住院伙食补助费1200元、护理费2000元、交通费2000元，以上各项费用都有发票为证。原审法院在适用法律和认定事实方面都有错误，请求二审法院依法改判。
某某公司上诉称，1、原审法院认定事实错误。被上诉人肖某某经2007年11月12日集里医院证明“病人左眼：玻切+硅油填充术后，入院后完善术前准备，于11月8日行左眼硅油取出术，治愈出院。”因此，原审法院认为“肖某某在享受捌级伤残全部待遇后，其左眼治疗未终结，一直发炎，疼痛厉害”错误。在被上诉人要求下，上诉人与被上诉人已解除劳动关系，终止了工伤保险关系，享受了一次性工伤保险待遇。被上诉人在此之后出现伤情，不能认定为工伤。即使要认定为工伤，也应根据《工伤保险条例》规定，由劳动能力鉴定委员会进行鉴定，原审法院不顾上诉人对鉴定结论合法性提出的异议，直接将湖南省芙蓉司法鉴定中心的鉴定结论作为工伤伤残赔偿依据，是错误的。而且，该鉴定机构所依据的病历资料中竟然有几份是不知名称的医疗机构作出，其结论的错误性不言而喻。2、原审判决程序违法。作为劳动争议工伤案件，根据《工伤保险条例》规定，是否认定为工伤的有权机关只能是劳动行政部门，而原审法院在被上诉人没有依法进行工伤认定的情况下，直接认定其为工伤，没有依据。3、原审判决适用法律错误。原审法院依据《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、三十五条、六十条、六十一条判决上诉人承担责任完全与案情不相适应。该条例第二十九条、第三十条指的是受到工伤尚未解除劳动关系的情形，而本案中被上诉人与上诉人早已于2008年8月29日依法解除劳动关系且终止了劳动保险关系。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，但肖某某因本案工伤支出的鉴定费用应为2034元。
另查明，2006年湖南省在岗职工月平均工资为1487元；2007年湖南省公务员差旅费标准伙食补助为30元/天。
再查明，长沙市劳动能力鉴定委员会于2008年5月28日作出肖某某八级伤残鉴定后，肖某某于2008年12月21日于某某市人民医院行左眼摘除术。术后，肖某某于2009年向长沙市劳动能力鉴定委员会再次申请劳动能力鉴定。长沙市劳动能力鉴定委员会于2009年8月5日作出伤残七级鉴定，肖某某不服，再次向湖南省劳动能力鉴定委员会申请鉴定，鉴定等级为伤残五级。
本院认为：根据双方当事人诉辩主张，本案争议的焦点有四个：一、湖南省芙蓉司法鉴定中心的鉴定结论可否作为工伤审理依据；二、肖某某与某某公司解除劳动关系后应否享受工伤保险待遇；三、肖某某要求按2008年社会平均工资2054元或依其三个月实际工作平均工资1428元作为月工资标准有无依据；四、肖某某诉请的工伤停工留薪工资、后期医疗费应否支持。
关于焦点一：湖南省芙蓉司法鉴定中心的鉴定结论可否作为本案工伤审理依据。本院认为，湖南省芙蓉司法鉴定中心湘芙蓉司法鉴定中心[2010]法临鉴字第X号法医临床鉴定意见书中虽提到了两份医院名称不详的病历，但鉴定结论主要是依据肖某某提交的某某市集里医院、某某市人民医院病历作出，某某公司以鉴定意见书提到了两名不知名称的医疗机构病历为由，对鉴定结论合法性提出异议，缺乏事实和法律依据。湖南省芙蓉司法鉴定中心[2010]法临鉴字第X号法医临床鉴定意见书关于肖某某左眼球摘除与因工致左眼球穿通伤存在直接因果关系的鉴定结论，系依法作出，且有湖南省劳动能力鉴定委员会作出的相关劳动能力鉴定书相匹配，可以作为本案工伤审理的依据。因此，对于某某公司的此项上诉理由，本院不予采信。
关于焦点二：肖某某与某某公司解除劳动关系后应否享受工伤保险待遇。上诉人肖某某在上诉人某某公司处工作期间因工致残后，长沙市劳动能力鉴定委员会对肖某某的伤残等级鉴定为八级，双方当事人经劳动争议仲裁，由某某公司对肖某某一次性支付工伤保险待遇及其他费用x．61元。该仲裁书所确定的义务虽已履行完毕，但肖某某在实施某眼摘除术后，认为伤残情况发生了变化，于2009年向长沙市劳动能力鉴定委员会、湖南省劳动能力鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定，其行为符合《工伤保险条例》第二十八条“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其直系亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定”之规定，且肖某某左眼摘除手术产生原因经湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定，与工伤具有因果关系，肖某某的伤残等级确认程序和行为合法。肖某某经劳动能力复查部门复查鉴定为五级伤残，应当按照五级伤残等级享受工伤保险待遇。虽然肖某某与某某公司解除了劳动关系，但不影响其在本案中要求享受工伤待遇的权利。某某公司以双方已经解除劳动关系为由，拒绝赔偿肖某某因工伤遭受的损失不当，对其上诉理由本院不予采信。
关于焦点三：肖某某要求按2008年社会平均工资2054元或依其三个月实际工作平均工资1428元作为月工资标准应否支持问题。因某某市劳动争议仲裁委员会在2008年8月29日作出的浏劳仲（2008）裁字第X号裁决书中，对计算工伤保险待遇的月工资标准已经确定为1213元，双方均未提出异议并已经实际履行，亦无法定变更事由，故对肖某某的这一上诉意见，本院不予采信。
关于焦点四：肖某某工伤停工留薪工资福利以及其诉请的x元后期医疗费应否支持问题。1、肖某某与某某公司工伤纠纷经某某市劳动争议仲裁委员会仲裁裁决，某某公司按裁决已经向肖某某支付停工留薪工资，且无法定改变事由，故对肖某某要求增加停工留薪工资的诉请，不予支持。2、《工伤保险条例》第三十四条规定“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为16个月。”湖南省实施《工伤保险条例》办法第二十八条规定“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，按照《工伤保险条例》第三十四条规定享受相关待遇。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，停发伤残津贴，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的具体标准是：一次性工伤医疗补助金，五级伤残为24个月的本人工资；一次性伤残就业补助金，五级伤残为36个月的本人工资。”根据上述规定，给付一次性补助，是为使工伤职工在寻找到新的工作以前，基本生活开支有必要的保障，并有能力医治疾病。因此，一次性工伤医疗补助金就应当包含了后期医疗费用。而根据肖某某的伤残等级和工资标准，其一次性医疗补助金应为x元（1213/月×24个月），高于其需要的后期医疗费x元，该x元医疗补助金能够满足其后期治疗需要，故肖某某要求支付后期医疗费之请求，本院不予支持。
综上所述，某某公司应当向肖某某支付2008年12月5日至12月29日住院期间的工伤医疗费4078．87元、住院伙食补助费390元、交通费240元、护理费563．33元、法医鉴定费2034元、一次性伤残补助金x（1213/月×16个月）、一次性医疗补助金x元（1213/月×24个月）、一次性伤残就业补助金x元（1213/月×36个月），合计x．2元，减去原已支付的一次性伤残补助金、医疗补助金、就业补助金x元，尚应支付x．2元。上诉人肖某某的部分上诉理由充分，本院予以支持。上诉人某某公司的部分上诉理由成立，本院予以采信。据此，依照《工伤保险条例》第二十八条、二十九条、三十一条、三十二条、三十四条、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销某某市人民法院（2010）浏民初字第X号民事判决。
二、某某公司于本判决生效之日起十日内，向肖某某支付住院伙食补助费、交通费、护理费、法医鉴定费、2008年12月5日至12月29日住院期间的工伤医疗费、一次性伤残补助金、医疗补助金、就业补助金等合计x．2元。
三、驳回肖某某的其他诉讼请求。
本案一审受理费10元，减半收取5元，二审受理费10元，合计15元，由上诉人某某公司负担。
本判决为终审判决。
审判长盛知霜
审判员肖某维
代理审判员熊晓震
二0一一年八月四日
书记员吴玉皎
附法律条文：
《工伤保险条例》第二十八条自劳动能力鉴定结论作出之日起１年后，工伤职工或者其直系亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。
第二十九条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院劳动保障行政部门会同国务院卫生行政部门、药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的７０％发给住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行康复性治疗的费用，符合本条第三款规定的，从工伤保险基金支付。
第三十一条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过１２个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过１２个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十二条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。
生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理３个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的５０％、４０％或者３０％。
第三十四条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为１６个月的本人工资，六级伤残为１４个月的本人工资；
（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的７０％，六级伤残为本人工资的６０％，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。
经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，按照《条例》第三十四条规定享受相关待遇。
经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，停发伤残津贴，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的具体标准是：一次性工伤医疗补助金，五级伤残为24个月的本人工资，六级伤残为18个月的本人工资；一次性伤残就业补助金，五级伤残为36个月的本人工资，六级伤残为30个月的本人工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
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