四川省高级人民法院
民事判决书
(2005)川民终字第X号
上诉人(原审原告)蒲某，男，汉族，X年X月X日出生，四川省摄影家协会理事。住（略）。
委托代理人张峰，四川名川律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)管某，女，汉族，X年X月X日出生，成都晚报社新闻部记者。住（略）。
委托代理人陈宏，四川四方达律师事务所律师。
委托代理人侯盛，四川四方达律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)成都晚报社。住所地四川省成都市X街X号。
法定代表人佟某某，该报社总编辑。
委托代理人陈宏，四川四方达律师事务所律师。
委托代理人侯盛，四川四方达律师事务所律师。
上诉人蒲某因著作权侵权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院(2005)成民初字第X号民事判决，2005年3月30日向本院提起上诉。本院于2005年6月13日受理后，依法组成合议庭，于2005年7月6日公开开庭审理了本案。上诉人蒲某的委托代理人张峰，被上诉人管某、成都晚报社的委托代理人候某等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2001年4月，蒲某拍摄的“红叶迎秋”照片刊登于四川民族出版社出版的《中华大熊猫园--卧龙国家级自然保护区》画册，该画册的第24、25页刊有“红叶迎秋”照片，画册封底有蒲某的署名。管某从四川卧龙投资有限公司(下称卧龙公司)获得“红叶迎秋”照片，并撰写了《红叶黄花自一川，赏“枫”行乐正当时》(下称《红》文)。2004年10月15日成都晚报社(下称晚报社)出版的《成都晚报》第28版刊登了《红》文，“红叶迎秋”照片配发在《红》文上方，《红》文占据了第28版的半版位置，“红叶迎秋”照片占据该文三分之一位置，在照片处的署名为“实习生张淼记者管某摄影”。
另查明，蒲某为本案支付律师费5000元。
一审法院认为，(一)蒲某提交了照片“红叶迎秋”的反转片，且在《中华大熊猫园--卧龙国家级自然保护区》画册中有蒲某署名的“红叶迎秋”照片，故蒲某是“红叶迎秋”的著作权人，蒲某享有的著作权，应受法律保护。
(二)管某民事行为的性质。管某当庭未陈述由晚报社何人在“红叶迎秋”照片中将摄影者署名为管某。而蒲某为证实是管某在照片上署名，举出了2004年10月15日出版的《成都晚报》上，“红叶迎秋”照片有管某的署名并加有“摄影”二字。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审法院对管某认为其未在“红叶迎秋”照片上署名的主张不予支持。配图“红叶迎秋”的《红》文左下方署名“实习生张淼记者管某摄影”，此署名方式让读者认为该照片的作者为管某。依照《中华人民共和国著作权法》第四十六条第一款第(三)项之规定，没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的，是侵权行为。故管某的上述行为侵犯了蒲某对“红叶迎秋”照片的署名权、获取报酬权，应承担侵权的民事责任。
(三)晚报社民事行为的性质。晚报社未经著作权人蒲某的许可，未举证证实其刊登“红叶迎秋”照片已尽到作为出版者应尽的合理注意义务，且未付酬，因此晚报社主观上有过错，其行为侵犯了蒲某的对摄影作品享有的著作权，对此，晚报社应承担侵权的民事责任。对蒲某主张晚报社侵犯其复制权、发行权、获取报酬权的主张予以支持。蒲某认为管某、晚报社的行为侵犯其发表权的主张，一审法院认为，依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第(一)项之规定，发表权即决定作品是否公之于众的权利。蒲某于2001年已将“红叶迎秋”照片发表于《中华大熊猫园卧龙国家级自然保护区》画册，作者决定公之于众的权利已于此次公开出版而使用，故对蒲某主张侵犯其发表权的主张不符合法律的规定，不予支持。
(四)民事责任的承担。蒲某主张管某与晚报社应承担连带侵权赔偿责任的主张，一审法院未予支持。其理由为：依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条之规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，管某在照片上署名系其个人行为，与晚报社在主观上无侵权的共同故意，故并非法律规定的共同侵权行为，管某与晚报社应承担各自的侵权责任。本案只有管某侵犯了蒲某作品著作权中的人身权，故对蒲某请求管某赔礼道歉的主张予以支持；晚报社侵犯的是蒲某作品著作权中的财产权，而非人身权，故对蒲某要求晚报社承担赔礼道歉民事责任的主张不予支持；依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第二款之规定，权利人的实际损失或者侵权人的非法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万以下的赔偿。鉴于蒲某的损失额及管某、晚报社因“红叶迎秋”照片所获取的利润无法查清，故赔偿金根据管某、晚报社侵权的性质不同，蒲某因此照片所获得收益、晚报社在《成都晚报》上只使用过一次该照片，《成都晚报》的覆盖面等因素，采取法定赔偿的办法来确定损害赔偿额。依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款之规定，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。因此，对蒲某主张管某及晚报社应当赔偿其支付的律师费用的意见，一审法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国民法通则》第九十四条，第一百一十八条，《中华人民共和国著作权法》第四十六条第一款第(三)项、第(七)项，第四十七条第一款第(一)项，第四十八条第二款之规定，一审判决：一、管某在本判决生效之日起十日内赔偿蒲某著作权侵权损失费700元；二、晚报社在本判决生效之日起十日内赔偿蒲某著作权侵权损失费5500元；三、管某在本判决生效之日起十日内在《成都晚报》上刊登致歉声明并说明“红叶迎秋”照片作品的作者为蒲某，以消除影响。如逾期不履行，蒲某可申请本院刊登判决的主要内容，费用由管某承担；四、驳回蒲某的其余诉讼请求。本案案件受理费2010元，其它诉讼费603元，共计2613元，由管某承担413元，晚报社承担2000元，蒲某承担200元。
宣判后，蒲某不服一审上述判决，向本院提起上诉。请求：1．判令被上诉人管某、晚报社在《成都晚报》刊发赔礼道歉声明；2．判令两被上诉人支付作品使用报酬并连带承担侵权赔偿责任；3．判令被上诉人管某、晚报社承担共支付的调查费和律师费5000元。事实和理由主要有：1、一审认定上诉人的诉求有误。上诉人在一审的请求事项为：依法责令管某、晚报社在《成都晚报》刊发赔礼道歉声明，消除影响，以正视听；依法责令管某、晚报社支付作品使用报酬并连带赔偿人民币5万元；依法责令管某、晚报社承担本案诉讼费、调查费和律师费。并非是：管某及晚报社在《成都晚报》刊登道歉声明；管某及晚报社连带赔偿蒲某经济损失及合理开支费5万元。
2、一审法院对上诉人提供的证据6的证明作用认定有误。上诉人在一审提供的证据6(X号判决书)，是为了证明被上诉人晚报社曾经针对上诉人已经发生过相同情况的版权侵权行为，具有侵权的主观故意，属于再次侵权，该X号判决书对本案被上诉人承担侵权赔偿责任有参考价值。
3、一审法院对上诉人提供的证据8(发票)认定采信后却未作实体裁判，属于漏判。应当由被上诉人承担上诉人支付的调查费和律师费5000元。
4、一审法院对被上诉人晚报社行为性质的认定有误。根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，出版者对其出版行为的授权，稿件来源和署名，所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十八条的规定承担赔偿责任。因此，被上诉人晚报社依法应当对其出版行为中涉及的稿件来源和署名等尽到合理注意义务，否则即侵犯他人作品的署名权等人身权利，而非仅涉及财产权利。
5、连带承担侵权赔偿责任问题。二人以上共同故意或者共同过失侵权，或者虽无共同故意，共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一侵权后果的，构成共同侵权，本案应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。
6、发表权问题。发表权不同于首次发表权，它是指作者享有是否决定将其作品公之于众的权利，它不仅仅限于发表一次。
7、《成都晚报》日发行量达35万份，可以覆盖人群100万，一审法定赔偿额认定过低。上诉人在一审提出的赔偿人民币5万元的要求适当，依法应当予以支持。
被上诉人管某辩称：1、被上诉人管某没有侵害上诉人的著作权。被上诉人作为一名记者，受晚报社指派，撰稿《红》文刊发于2004年10月15日的《成都晚报》上。此文是纯文字性的报道，本文的配发图片由晚报社工作人员编排，至于署名之误，也是由于晚报社的工作人员之失误，这在一审中晚报社己当庭承认。故被上诉人并没有侵害上诉人的著作权。
2、被上诉人不是本案的适格被告。被上诉人作为晚报社的工作人员，因执行工作任务产生的后果均应由晚报社承担。
3、即使被上诉人侵权性质成立，上诉人的上诉请求及理由也缺乏法律依据。具体如下：(1)诉讼费用的承担不属于当事人的请求范围。一审法院未将此列入并不为错；(2)上诉人的一审证据6(X号判决书)载明的讼争事件与本案不同，与本案没有关联性，不能作为审理此案的依据；(3)上诉人支付的5000元律师费不属于合理的支出。被上诉人若侵权，依法赔偿的是上诉人为制止侵权行为所支付的合理支出；(4)被上诉人与晚报社无共同故意，不符合共同侵权必须的法律特征，被上诉人与成都晚报社不应承担连带责任。
综上，请求二审法院驳回上诉人对被上诉人管某的上诉请求。
被上诉人晚报社辩称：1、晚报社的行为无过错，更无侵权故意。在宣传卧龙风景点时，晚报社的记者管某撰写了《红》文，卧龙公司提供了一副图片作为本文的配发图片。晚报社在刊发此图片之前按照规范的程序认真对其进行了必要的审查。晚报社没有任何过错，更无侵权的故意。
2，《成都晚报》的发行量不应成为本案衡量被上诉人赔偿数额的依据。晚报社开办的介绍四川风景名胜的专题宣传是非盈利的，因此，上诉人以粗略估算的过高的发行量作为赔偿数额的依据没有法律和事实依据。
此外，晚报社认为即使构成侵权，上诉人的上诉请求及理由也缺乏事实和法律依据，其理由与管某上诉状同。
综上，上诉人的上诉请求及理由无法可依，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。
二审期间上诉人蒲某为证明《中华大熊猫园》画册由其自费制作并作为赔偿其损失的依据，向本院提交了2000年12月22日中国卧龙大熊猫俱乐部与四川中天影视文化发展有限责任公司签订的《印刷<卧龙自然保护区>画册合同》(下称《画册合同》)。
对上诉人提交的《画册合同》，两被上诉人不予质证，但发表了该《画册合同》与本案无关的意见。本院认为，该《画册合同》签订的时间在一审庭审结束前，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第(二)项关于二审中的新证据包括一审庭审结束后发现的证据的规定，该《画册合同》不属于二审新证据。且画册的出版印刷费与本案无关，故本院对上诉人蒲某提交的该《画册合同》不予采纳。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，蒲某提交了照片“红叶迎秋”的反转片，且在在先出版、发行的《中华大熊猫园--卧龙国家级自然保护区》画册中有蒲某署名的“红叶迎秋”照片，依照《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款之规定，蒲某是“红叶迎秋”的著作权人，其依法享有的著作权应受保护。
依照最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款、第二款的规定，出版物侵犯他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果承担民事赔偿责任；出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十八条的规定，承担赔偿责任。本案晚报社作为从事报刊编辑、出版、发行的专业出版者，对其编辑、出版、发行的文字、图片等作品应知晓其依法负有对稿件来源、作者等内容的审查和合理的注意义务。但是，晚报社在其2004年10月15日出版、发行的《成都晚报》第28版上登载涉案“红叶迎秋”摄影作品，未举证证实刊登该照片已尽到作为出版者应尽的合理注意义务，在该图、文上的署名“实习生张淼记者管某摄影”，使读者误认为记者管某为涉案摄影作品“红叶迎秋”的摄影作者，且未付酬，其行为侵犯了蒲某对该摄影作品享有的复制权、发行权、获取报酬权，对此，晚报社依法应承担《中华人民共和国著作权法》第四十八条所规定的侵权民事赔偿责任。
《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款、第二款的规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的非法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万以下的赔偿。鉴于蒲某的损失额及晚报社因“红叶迎秋”照片所获取的利润无法查清，一审法院根据晚报社侵权的性质，综合考虑本案的具体情况，决定采取法定赔偿的办法来确定损害赔偿额于法有据。蒲某上诉主张晚报社应承担侵犯他人作品的署名权等人身权利的主张于法无据，对此主张，本院不予支持。
此外，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款之规定，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。因此，一审判决中对管某及晚报社应当支付的赔偿数额包括了蒲某为制止侵权支付的律师费用的合理开支部分。由此，蒲某上诉称一审法院认定律师费发票后却未作实体裁判的主张与事实不附，对此主张本院不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条之规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，管某对涉案摄影作品的侵权是其个人行为，与晚报社在主观上无侵权的共同故意，并非法律规定的共同侵权行为，管某与晚报社应承担各自的侵权责任。故本院对蒲某上诉称管某与晚报社应承担连带侵权赔偿责任的主张，不予以支持。
依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第(一)项之规定，发表权即决定作品是否公之于众的权利。蒲某于2001年已将“红叶迎秋”照片发表于《中华大熊猫园卧龙国家级自然保护区》画册，作者决定公之于众的权利已于此次公开出版而使用。蒲某上诉称发表权不同于首次发表权、不仅限于发表一次的主张有悖于法律的规定。
此外，一审法院认定的蒲某在一审时的诉讼请求“管某及晚报社在《成都晚报》刊登道歉声明”，应是对蒲某在一审时的诉讼请求“依法责令管某、晚报社在《成都晚报》刊发赔礼道歉声明，消除影响，以正视听”的概括；“管某及晚报社连带赔偿蒲某经济损失及合理开支费5万元”，应是对薄涛在一审时的诉讼请求“依法责令管某、晚报社支付作品使用报酬并连带赔偿人民币5万元；依法责令管某、晚报社承担本案原告支付的调查费和律师费”的概括。因此，蒲某上诉称一审法院认定的诉讼请求有误与事实不符。
上诉人蒲某依据其在一审时提交的证据6(X号判决书)，主张该证据可作为本案侵权损害赔偿的依据，但因该证据中载明的讼争事件与本案无关，且该证据作为审理本案的参考依据于法无据，故上诉人蒲某的主张本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费2010元，其它诉讼费603元，共计2613元，由管某负担413元，成都晚报社负担2000元，蒲某负担200元。二审案件受理费2613元，全部由薄涛负担。
本判决为终审判决。
审判长张冰
审判员刘巧英
代理审判员陈洪
二00五年七月二十八日
书记员赵静娟
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