原告：李某某，女，49岁。
委托代理人：王某某，男，49岁。
委托代理人：董向明，宜阳县法律援助中心律师。
被告：汪某某，男，47岁。
被告：宜阳县卫生学校。
法定代表人：谷某某，校长。
被告：宜阳县X镇卫生院（原宜阳县卫校附属医院）。
法定代表人：谷某某，院长。
三被告委托代理人：魏俊卿，河南金辉律师事务所律师。
原告李某某诉被告汪某某、宜阳县卫生学校、宜阳县X镇卫生院医疗损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开审理。原告李某某及其委托代理人王某某、董向明、被告汪某某及三被告的委托代理人魏俊卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称:2008年4月17日，原告到宜阳县卫校附属医院看牙，接诊医生汪某某为原告修牙，后又实施了牙拔术。拔牙后原告左面部严重肿胀，面部麻木，张口受限，服用汪某某医生开的药仍不见好转。在汪某某医生的建议下，原告于2008年4月25日到河南科技大学第一附属医院检查并住院治疗22天，住院费由汪某某支付，另给有现金，但不记得多少数额。出院后现仍然面部麻木、饮食困难。后又经多家医院检查治疗，均建议仍需手术。2009年6月1日，原告经洛阳鑫正法医临床司法鉴定所鉴定为十级伤残。二次手术费用评估为x元-x元，神经损伤保守治疗费用约3000元。原告认为，被告在为原告进行牙拔术时措施不当，有重大过错，致原告术后感染，骨质缺失，而且给原告带来了极大的精神痛苦。为此要求被告赔偿医疗费9097.4元、误工费9534元、护理费1294.5元、伙食补助费2460元、营养费300元、交通费1393元、住宿费920元、伤残赔偿金x.1元、精神损失费x元、二次手术费x元、鉴定费1300元、抚养费4418元、赡养费3044元，共计x.9元，被告汪某某已付x元，被告再赔偿原告x.9元。被告汪某某系职务行为，其医疗行为明显存在过错，过错造成的损害应有汪某某所在单位宜阳县卫校附属医院承担责任。2008年4月17日，汪某某为原告拔牙时，卫校附属医院尚未取得执业许可证，宜阳县卫生学校作为附属医院的开办单位应承担补充赔偿责任。
被告汪某某辩称：原告构不成伤残。洛阳鑫正法医临床司法鉴定所的鉴定不公开、不透明、不公正、不客观，未经双方到场只有原告单方到场。该鉴定认为原告构成十级伤残的理由是面颊部感觉障碍，轻度张口困难，面部塌陷，而该鉴定书依据的条文是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级分级》的j）十级1条，该条规定的是“符合中度毁容标准之一项者”，也就是说该鉴定结论认为原告符合中度毁容标准中列举的六项中的一项。但是，结合该标准中《各门类工伤、职业病致残分级判定基准》6.2.1.2条的规定，原告情况显然与这六项中的任何一项均不相符合。该鉴定机构在答疑书中认为原告符合小口畸形的特征，并认为原告面部塌陷、面颊部感觉障碍符合分级原则：器官部分形态异常、无功能障碍之规定。小口畸形又叫小口症，是指口裂较正常者小。后天性的多因口角瘢痕挛缩造成，其诊断依据是正常人在上下唇合拢时口裂宽度与眼内间距为3：2，而小口畸形的比值小于该正常值。也就是说小口畸形必须有口本身变小的表现，而原告的口根本没有丝毫的变小。同时分级原则是：器官部分缺损，造成形态异常。而原告面部塌陷根本不属于器官部分缺损，也不属于形态异常。其自称面颊部感觉障碍，但是经河南省人民医院做面神经肌电图检测，证明其面部神经未见明显异常。更为重要的是，鉴定机构在鉴定时不能仅仅依据分级原则确定伤残等级，这没有任何依据。《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》j）十x%要求的是“一侧颞下颌关节强直、张口困难Ⅰ度”这两项是并列关系，要求同时具备。而原告根本没有一侧颞下颌关节强直，也不属于张口困难Ⅰ度，原告张口时上下切牙间距为2-3指，也就是说其大张口可垂直置入食指和中指之外，还有空间还基本能置入无名指的全部，这说明原告也构不成张口困难Ⅰ度。因此，该鉴定结论依据不足，不能采信。原告主张残疾赔偿金、精神损失费、被扶养人生活费、鉴定费住院伙食补助费、营养费不应予以支持，主张的误工费、护理费数额过高。拔牙后原告未按汪某某医生的要求在被告处用药，而是在一个体小诊所用药，且未提供任何证据证明，即使在小诊所用药也无法查证其是否严格按照被告的处方用药。如果严格按照被告的处方用药是不会感染的。因此原告自身也有过错，应减轻被告的责任，原告住院期间全部费用都已由汪某某支付，除住院费外，另给原告现金1400元，原告不应再要求住院伙食补助费和生活费。护理费只能按住院天数计算，误工费计算太高。原告称在小药店输液的费用420元没有票据证明，不能认定，医疗费应为8677.4元。其损失总额应为x.90元，被告承担50%为x.45元，被告已付给原告x元，已超出了应赔偿的数额，故应驳回原告的诉讼请求。宜阳县卫校附属医院具有独立法人资格，被告汪某某是该院的正式职工，被告汪某某的行为应认定为职务行为，宜阳县卫校附属医院是本案的责任主体，被告汪某某和宜阳县卫生学校均不应承担赔偿责任。本人同意已付给李某某的所有款额抵做宜阳县卫校附属医院应该赔偿的赔偿款。
被告宜阳县X镇卫生院辩称:汪某某是我单位正式职工，其他意见同汪某某。我们不申请医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系及参与度鉴定。
被告宜阳县卫生学校辩称：宜阳县卫校附属医院具有独立法人资格，能够独立承担责任。宜阳县卫生学校不应承担赔偿责任。
经审理查明：宜阳县卫校附属医院隶属于宜阳县卫生学校，有医疗机构执业许可证，具有独立法人资格。2008年4月17日，原告到宜阳县卫校附属医院看牙，接诊医生汪某某为原告治牙，后又实施了牙拔术。拔牙后原告左面部严重肿胀。被告汪某某给原告开了输液用药，原告持处方在小诊所输液，花去医疗费420元。因仍不见好转，在汪某某建议下，原告于2008年4月25日到河南科技大学第一附属医院检查，CT检查报告：左侧下颌骨改变，考虑炎性并颌面部软组织肿胀、脓肿形成。诊断结果为：左下颌拔牙术感染。并住院治疗22天，住院医疗费3606.42元，已由被告汪某某支付。汪某某另付给原告现金1400元。住院期间原告丈夫一人护理。出院后原告仍然感觉面部麻木、饮食困难，又先后到宜阳县人民医院、郑州大学一附院、上海新华医院、上海交通大学医学院附属第九人民医院、中国人民解放军第四军医大学口腔医院等多家医院检查治疗，花去医疗费8677.4元、交通费1393元，住宿费920元。2008年5月23日，汪某某给原告书写协议一份，协议载明：2008年4月17日，患者李某某到卫校牙科治牙修牙，后感面部不适，到河南科技大学口腔科诊断，以“左下颌拔牙创感染”确诊入院治疗，关于该问题，因修牙拔牙出现的一切后果均由本人承担后续治疗。立据为证。治疗期间，原告又在汪某某处取现金x元。2009年6月1日，原告经洛阳鑫正法医临床司法鉴定所鉴定为十级伤残；二次手术费用评估为x元-x元，神经损伤保守治疗费用约3000元。被告汪某某对该鉴定结论提出异议。该鉴定机构答疑后，汪某某仍持异议，并要求重新鉴定，经原、被告协商同意，以第二次鉴定结论为准。本院又委托河南正诚法医临床司法鉴定所对原告的伤情进行重新鉴定，在双方的参加下，经鉴定，结论为：1、被鉴定人构不成伤残。建议：1、被鉴定人李某某的面部整容费用约需人民币x元。2、被鉴定人李某某面部感觉下降，自述有麻木感，经郑州大学第一附属医院诊断为左三叉神经病变。其还需营养神经药物治疗，根据被鉴定人目前病情结合河南省医疗消费水平，被鉴定人营养神经药物治疗每月约需人民币500元，时间暂定半年。鉴定后原告不服提出异议：1、张口度测量方法错误。2、鉴定书未对被鉴定人“一侧颞下颌关节”做出判断。3、鉴定书笼统地适用附录B,但没有准确地使用该附录哪一项，这不符合规定。4、被鉴定左侧面部较右侧塌陷，面积不规则约5×6cm，此情况完全符合中度毁容标准之一项，依此已构成十级伤残。2009年11月26日，河南正诚法医临床司法鉴定所进行了答疑，认为：1、我们参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》6.3.5项规定的测量方法对被鉴定人进行了测量，被鉴定人张口时上下牙间距在2指至3指之间，原洛阳鑫正法医临床司法鉴定意见书法医检查原告张口时上下牙间距也在2指至3指之间，张口困难Ⅰ度的标准是大张口时只能垂直置入食指和中指，我们认为被鉴定人达不到张口困难Ⅰ度的标准。2、《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级分级》j）十级.33条规定“一侧颞下颌关节强直，张口困难Ⅰ度”两者并存才能构成十级伤残。此次法医检查时，被鉴定人达不到张口困难Ⅰ度的标准，河南省人民医院肌电图检查结论：被鉴定人面部神经肌电图未见明显异常。因此被鉴定人不适用此条款，故构不成十级伤残。3、因被鉴定人的损伤构不成伤残，故在鉴定中没有适用条款。4、《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级分级》j）十级.1）条规定符合中度毁容标准之一项者，6.3.1.2颜面中度毁容标准：a眉毛部分缺失b眼睑外翻或部分缺失c耳廓部分缺失d鼻部分缺失e唇外翻或小口畸形f颈部瘢痕畸形，显然被鉴定人“左侧面部较右侧塌陷，面积不规则约5×6cm”不符合以上中度毁容标准之一，故构不成十级伤残。审理中汪某某撤回了医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系及参与度鉴定的申请，宜阳县卫校附属医院也不申请作此鉴定。2009年9月3日宜阳县卫生局以宜卫【2009】X号文，将宜阳县卫校附属医院变更为宜阳县X镇卫生院。
另查明:原告李某某之女王某瑶，生于1993年10月26日。李某某父亲李某彦生于1928年9月5日。李某某姊妹五人。
本院认为:原告李某某因病到宜阳县卫校附属医院就诊，该院接诊医生汪某某在为原告实施牙拔术后原告出现左下颌拔牙术感染，在诉讼过程中被告汪某某及宜阳县卫校附属医院不申请对医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定，且被告汪某某给原告支付了住院费和现金，并给原告出具了愿意承担一切后续治疗的协议。根据法律规定，可以推定被告汪某某的医疗行为存在过错，并与原告的损害结果具有因果关系。因被告汪某某为宜阳县卫校附属医院职工，其在执业过程中因过错造成原告人身损害，应有所在单位即宜阳县卫校附属医院承担相应责任。宜阳县卫校附属医院具有独立法人资格，能够独立承担民事责任人，宜阳县卫生学校不需承担赔偿责任。原告要求赔偿医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、二次手术费的理由正当，应予支持，但应以合理损失为限。因汪某某对洛阳鑫正法医临床司法鉴定所鉴定提出异议后，原告同意重新鉴定，并同意重新鉴定为最终鉴定。重新鉴定的结论出来后，原告对重新鉴定的结论提出了异议，河南正诚法医临床司法鉴定所就该重新鉴定结论进行了答疑：该鉴定认为原告张口度在2-3指之间，没有一侧颞下颌关节强直，也不符合中度毁容标准之一项，故构不成十级伤残。该重新鉴定结论符合实际情况及鉴定程序，本院予以采信。原告李某某请求赔偿伤残赔偿金、抚养费、赡养费无事实依据，不予支持。原告李某某的伤情虽构不成伤残，但面部确实有轻微塌陷，给原告精神造成一定程度的伤害，应酌情给予精神抚慰金。宜阳县卫校附属医院已变更为宜阳县X镇卫生院，故原告要求宜阳县卫校附属医院承担的赔偿责任应由被告宜阳县X镇卫生院承担。被告汪某某同意将其已付给原告的所有款额抵宜阳县卫校附属医院的赔偿款，故应从被告宜阳县X镇卫生院的赔偿款中减去汪某某的已付款。原告请求被告宜阳县卫生学校承担补充赔偿责任的理由不能成立，不予支持。原告在小诊所的医疗费420元虽无正规票据，但诊所人员出具有证明证实此款属实，为原告实际支出，故该医疗费应予认定，被告汪某某辩称该款无票据不应认定，理由不能成立，不予采信。被告辩称原告自身存在过错，应减轻被告责任，要求按50%承担赔偿款，并辩称其付给原告款项已超出应赔偿的数额，应驳回原告诉讼请求，无事实依据，不予采信。原告的损失为：医疗费9097.4元、误工费2275.73元（x元"年÷250天×43天）、护理费1639.84元（9534元÷250天×43天）、住院伙食补助费1290元（43天×30元）、营养费220元（22天×10元）、交通费1393元、住宿费920元、后续治疗费x元、精神损害抚慰金2000元，共计x.97元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：
一、被告宜阳县X镇卫生院赔偿原告李某某x.97元，扣除被告汪某某已付给原告的x元，被告宜阳县X镇卫生院再付给原告李某某x.97元，限判决生效后十日内付清；
二、驳回原告李某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1960元，原告李某某负担1100元，被告宜阳县X镇卫生院负担860元。该款暂由原告李某某垫付，待执行时一并结算。本案鉴定费2500元（1300元1200元），原告李某某负担1300元、被告汪某某负担1200元（均已付清）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。
审判长白云
审判员贺静丽
人民陪审员宋利平
二О一О年一月六日
书记员宋少康
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