上海市高级人民法院
民事判决书
(2005)沪高民三(知)终字第X号
上诉人(原审被告)南京音像出版社，住所地江苏省南京市白下区X巷X号。
法定代表人金某某，社长。
委托代理人孙建红，北京市盈科律师事务所律师。
委托代理人张建伟，江苏振泽律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海文艺出版总社，住所地上海市X路X号。
法定代表人何某某，社长。
委托代理人富敏荣，上海市新文汇律师事务所律师。
委托代理人侯杰，上海市新文汇律师事务所律师。
原审被告香港裕兰贸易公司(（略）)，住所地香港特别行政区屯门新围苑新佩阁X室。
法定代表人谷某某。
原审被告上海音乐书店，住所地上海市X路X号底层东侧大厅。
法定代表人巫某某，经理。
委托代理人毛某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人葛某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人南京音像出版社因著作权侵权纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2003)沪二中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1995年8月25日，原告上海文艺出版总社所属上海音乐出版社(以下简称音乐出版社)经上海市新闻出版局同意，与美国雅歌文化公司签订了一份《合作出版合同》，约定美国雅歌文化公司根据其获得的著作权人美国威利斯音乐公司(（略），以下简称威利斯公司)的授权，与音乐出版社合作在中国境内独占出版简体中文版《约翰·汤普森钢琴教程》共三套九册系列图书。该合同期限自1995年8月25日起至1996年12月31日止。同年9月15日，原上海市版权处对该合同进行了登记，批复号为：沪权(95)贸核字第X号，登记号为：图字：09－1995－X号。合同签订后，音乐出版社出版发行了《约翰·汤普森简易钢琴教程》(以下简称《简易教程》)第一至五册及《约翰·汤普森现代钢琴教程》(以下简称《现代教程》)第一至三册。
1999年1月31日，音乐出版社与威利斯公司签订了一份《出版许可协议》(下称99年协议)，约定：著作权人威利斯公司授权音乐出版社在中国大陆境内独家印刷、出版和销售《简易教程》、《现代教程》等作品；在协议有效期内，威利斯公司不得在中国大陆境内印刷、出版和销售上述作品，不得就上述作品与中国大陆境内的任何某方签订任何某他出版发行协议，不得通过销售或其他方式将上述作品的各种版本进口或让其进口到中国大陆境内，也不得将这些版本销售给以转售到中国大陆境内为目的的任何某方；音乐出版社有权在中国大陆境内生产和销售录音带、录像带、盒式磁带、VCD和其他技术形式的上述作品；音乐出版社被授权并全权代理，以著作权人的名义或以其他的名义来实施和保护上述作品在中国大陆境内的全部权利和版权，而且可以自行决定在诉讼案或诉讼程序中加入著作权人和其他合适的一方作为原告方或被告方，并处理音乐出版社和著作权人认为合适的索赔或诉讼，费用和开销由音乐出版社和著作权人平均分摊；本协议有效期为三年。同年3月22日，上海市版权局批复同意上述合同，批复号为：沪权(99)贸字第X号，登记号为：图字：09－1999－X号。2002年1月31日，音乐出版社与威利斯公司续签了《出版许可协议》(下称02年协议)，协议内容与99年协议相同，有效期为三年。同年4月29日，上海市版权局批复同意上述合同，批复号为：沪权(2002)贸字第X号，登记号为：图字：09－2002－X号。音乐出版社出版发行《简易教程》及《现代教程》的同时，还出版发行了配套录音带及CD。
1999年被告南京音像出版社与南京先恒音像有限公司(以下简称先恒音像公司)联合录制了系争VCD制品。之后，被告南京音像出版社出版，并与先恒音像公司联合发行了系争VCD制品。该制品包括系争《简易教程》VCD(六碟装)及《现代教程》VCD(五碟装)，版号均为：（略）-EX-X-X-0/V。G4，主讲人均为巢志珏。根据是否附有配套乐谱，系争VCD制品分为两种包装形式。系争VCD制品及所附乐谱在曲目的选择、数量、编排方式等方面与原告出版发行的《简易教程》及《现代教程》相同，仅删减了部分乐理解释的文字内容。
被告上海音乐书店(以下简称音乐书店)自2001年起从先恒音像公司处购进系争VCD制品，其中附乐谱的系争《简易教程》VCD共有120套，进价为人民币102元，售价为人民币150元；不附乐谱的系争《简易教程》VCD共有278套，进价为人民币81元，售价为人民币120元；附乐谱的系争《现代教程》VCD共有55套，进价为人民币85元，售价为人民币125元；不附乐谱的系争《现代教程》VCD共有178套，进价为人民币67。50元，售价为人民币100元。2002年6月27日，原告从被告音乐书店处购得1套附乐谱的系争VCD制品。
另查明：先恒音像公司设立于1992年10月8日，股东为被告南京音像出版社和被告香港裕兰贸易公司(以下简称裕兰公司)，核定的经营期限至2002年10月7日止。2002年9月5日，该公司更名为南京迪雅音像有限公司(以下简称迪雅公司)。2002年9月18日，迪雅公司向登记主管机关提交了注销登记申请书，并成立了清算小组，清算期自2002年10月9日开始，至2002年12月6日结束。根据清算小组X年12月6日作出的决议：清算结果净资产，包括银行存款、应收帐款、固定资产在内合计432，271。41元全部由被告裕兰公司接收。2002年12月9日，江苏兴瑞会计师事务所有限公司出具了清算审计报告。2003年1月30日，南京市工商行政管理局核准了迪雅公司的申请。
原审法院认为：图书出版者对著作权人交付出版的作品，按照合同约定享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该作品。音乐出版社作为99年协议及02年协议的签订者，由于其为原告的分支机构，系非独立法人，故其在上述合同中出版者的权利和义务，依法应由原告行使或承担。根据上述合同的相关内容，原告在合同有效期内，依法享有《简易教程》及《现代教程》在中国大陆境内的图书专有出版权，他人不得出版上述作品。此外，原告被授权并全权代理，以著作权人的名义或以其他的名义保护上述作品在中国大陆境内的著作权，在诉讼中可以自行决定是否加入著作权人，并处理原告和著作权人认为合适的索赔或诉讼。
关于《简易教程》及《现代教程》是否已过著作权保护期限，威利斯公司是否系上述作品的著作权人的问题，原审法院认为，因被告南京音像出版社未提供相应的证据佐证，故原审法院对被告的抗辩不予采信。关于99年协议及02年协议未经公证、认证，是否具有证明力及原告是否享有专有出版权的问题，原审法院认为，首先，关于协议的签订地，原告作为99年协议及02年协议的签订者，已陈述上述协议系在境内签订。被告南京音像出版社并非合同相对方，虽提出上述合同系在境外签订，却未能提供相应证据佐证，故原审法院不予采信。其次，上述合同均报著作权行政管理部门审核，进行了登记，故原审法院对于上述合同的证明力予以确认。根据上述合同，原告享有在中国大陆境内独家印刷、出版和销售《简易教程》及《现代教程》的权利，著作权人亦不得在上述区域印刷、出版、销售和许可他人出版上述作品，故应认定原告在中国大陆境内享有上述作品的图书专有出版权。对于被告南京音像出版社所谓原告不享有专有出版权的辩解意见，原审法院不予支持。关于原告起诉时未提供威利斯公司的授权委托书，其是否有权提起诉讼的问题，原审法院认为，根据99年协议及02年协议，原告已经通过上述合同获得著作权人的授权，可以通过诉讼等途径保护《简易教程》及《现代教程》的著作权，故本案中原告有权以出版者的身份起诉要求保护其专有出版权及著作权人的著作权，对于被告的该点辩解意见，原审法院亦不支持。
被告南京音像出版社和先恒音像公司(迪雅公司)联合录制并发行的系争VCD制品所附的乐谱在曲目选择、数量、编排方式等方面与原告文艺出版总社出版发行的《简易教程》和《现代教程》相同，共同构成了对原告《简易教程》和《现代教程》专有出版权的侵害。此外，被告南京音像出版社和先恒音像公司(迪雅公司)未经著作权人许可，使用《简易教程》和《现代教程》制作系争VCD制品，亦构成了著作权侵权。被告南京音像出版社和先恒音像公司(迪雅公司)依法应就上述侵权行为，共同承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。
由于先恒音像公司(迪雅公司)已于2003年1月30日被注销，无法承担停止侵害和赔礼道歉的民事责任，对于其赔偿损失的连带民事责任，应由其股东以该公司清算后的财产予以承担。鉴于有关当事人对于原告及被告南京音像出版社提供的工商资料均无异议，可以认定先恒音像公司(迪雅公司)已由其股东被告南京音像出版社和被告裕兰公司清算，清算后的财产全部由其股东被告裕兰公司接收，故被告裕兰公司应以上述清算后的财产承担赔偿损失的连带民事责任。
为合理地消除被告南京音像出版社侵权所造成的影响，被告南京音像出版社应当在《文汇报》上刊登启事，公开向原告赔礼道歉。因被告音乐书店销售了侵权VCD制品及乐谱，故被告音乐书店应当停止销售库存的侵权VCD制品及乐谱。此外，原告要求被告销毁库存的侵权VCD制品及乐谱，收回尚未销售的上述制品，鉴于该请求不属法律规定的民事责任承担方式，原审法院另行处理。
至于被告南京音像出版社和被告裕兰公司赔偿经济损失的数额，因原告及著作权人的损失及被告音像出版社和先恒音像公司(迪雅公司)的获利均无法计算，故原审法院将综合作品类型、合理使用费、侵权行为的性质、持续时间和范围、手段和情节、主观过错程度、造成的后果以及原告为本案支出的合理费用等因素，酌情予以确定。需要说明的是，上述侵权损害赔偿款项包含原告图书专有出版权及著作权人著作权的经济损失，原告及著作权人可以按照出版许可协议中的约定处理。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第一百三十条、《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条第(五)项、第(六)项、第三十条、第四十六条第(十一)项、第四十七条第(二)项、第四十八条、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条、第三十一条之规定，判决：一、被告南京音像出版社停止出版发行《汤普森简易钢琴教程》VCD及乐谱、《汤普森现代钢琴教程》VCD及乐谱；二、被告上海音乐书店停止销售库存的《汤普森简易钢琴教程》VCD及乐谱、《汤普森现代钢琴教程》VCD及乐谱；三、被告南京音像出版社自本判决生效之日起三十日内，在《文汇报》上刊登启事，公开向原告上海文艺出版总社赔礼道歉(内容须经本院审核)；四、被告南京音像出版社自本判决生效之日起十日内，赔偿原告上海文艺出版总社经济损失人民币10万元；五、被告香港裕兰贸易公司(（略）)对被告南京音像出版社根据本判决第四项承担的赔偿义务，以南京迪雅音像有限公司清算后的财产承担连带赔偿责任；六、对原告上海文艺出版总社的其余诉讼请求不予支持。本案一审案件受理费人民币5，510元，由原告上海文艺出版总社负担人民币1，377。50元，由被告南京音像出版社负担人民币4，132。50元;本案公告费人民币1，300元，由被告南京音像出版社负担。
判决后，被告南京音像出版社不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，并依法改判。其主要上诉理由为：原判仅依据两份《出版许可协议》和上海市版权局的批复，即认定威利斯公司是系争的《简易教程》和《现代教程》的著作权人，并认定被上诉人是中国大陆境内的专有出版权人，回避了本案系争的《简易教程》和《现代教程》的著作权是否存在以及著作权人是谁的问题。一、无证据显示威利斯公司是否存在及已获得了约翰·汤普森先生的授权。二、上海版权局的批复只是行政机关对出版合同的认可，只进行形式上的审查和批准，对于著作权权属问题不作实体审查，不能替代法院对涉案作品著作权的审查。三、被上诉人应提供经相关公证认证的著作权证明手续，原判违反了涉外民事诉讼的程序要求。
被上诉人上海文艺出版总社答辩认为，上诉人对其上诉主张并未提供任何某据，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审被告音乐书店表示，其尊重被上诉人的意见。
二审中，上诉人向本院提供了以下三份新的证据材料，以证明本案系争的《约翰·汤普森钢琴教程》最早出版于1936年，在上海文艺出版总社与威利斯公司签订99年协议时，已超过著作权保护期限，进入了公有领域，因此其出版行为不构成侵权。
1、由威利斯公司的官方网站(WWW。（略）。COM)下载的该公司发展史打印件，以证明该公司承认约翰·汤普森《现代钢琴教程》出版于1936年。
2、经“亚马逊公司”购物网站(WWW。（略）。COM)查询到的威利斯公司目前仍在销售的1942年版的约翰·汤普森《现代钢琴教程》。
上述证据材料1、2，江苏省南京市公证处以(2005)宁证内经字第（略）号公证书对取证过程进行了公证。
3、在美国购买的由威利斯公司出版的约翰·汤普森《现代钢琴教程》曲谱图书，图书上标明的版权日期为1937年。
被上诉人上海文艺出版总社认为，上述证据材料均不是在二审中新产生的，不符合证据规则规定的新证据，故不予质证。
原审被告音乐书店对上述证据材料表示没有意见。
本院认为，对于上述证据材料1、2，首先，由于上诉人未能提供证据证明上述1936年版及1942年版的《现代教程》即为本案争议的《现代教程》，无法证明与本案具有关联性；同时，系争《现代教程》系公民作品，根据我国著作权法的规定，公民作品著作权的保护期为作者终生及其死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日。由于上诉人未能提供证据证明上述1936年版及1942年版的《现代教程》已经超出了其作者约翰·汤普森终生加50年的期限，故上述证据材料1、2不能证明本案系争《现代教程》作品的著作权保护期限已经届满。因此，对于上述证据材料1、2，本院不予采信。对于证据材料3，本院认为，首先，该证据材料的版权页，可以证明威利斯公司自1937年起对该本《现代教程》所汇编的相关音乐作品享有版权，因此可以印证被上诉人关于其享有对上述《现代教程》相关作品版权的主张；其次，由于上诉人未能提供证据证明其出版本案系争《简易教程》和《现代教程》作品之时，已超出了作者约翰·汤普森终生加50年的期限，无法认定上述作品已经超出了我国著作权法规定的保护期，因此不能证明上诉人的出版行为合法。因此，证据材料3不足以证明上诉人的主张，本院不予采信。
二审中，被上诉人上海文艺出版总社和原审被告音乐书店均未向本院提供任何某的证据材料。
本院认为，出版者、制作者应当对其出版、制作行为有合法授权承担举证责任。举证不能的，依据著作权法的相关规定承担法律责任。同时，根据我国著作权法的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者。根据本案系争的两份《出版许可协议》以及《简易教程》和《现代教程》实物，结合上海市版权局对上述出版合同登记的批复，在上诉人未能提供相反证据的情况下，可以认定威利斯公司是系争《简易教程》和《现代教程》的著作权人，被上诉人是上述作品在中国大陆境内的专有出版权人。上诉人未能举证证明其与先恒音像公司联合制作、发行系争VCD制品及乐谱的行为获得了合法授权，故已构成对被上诉人系争音乐作品专有出版权的侵犯，应依法承担相应的民事侵权责任。
上诉人认为，无证据显示威利斯公司是否存在及已获得了约翰·汤普森先生的授权。本院认为，在本案被上诉人已经提供了其与威利斯公司签订的系争两份《出版许可协议》及相关上海版权局的批复后，其对所主张的享有系争作品专有出版权的初步举证责任已经完成，如上诉人对威利斯公司是否存在及是否获得了作者约翰·汤普森的授权持有异议，应提供相应的证据予以反驳。同时，上诉人在二审中提供的证据材料及其说明均表明，上诉人亦认可威利斯公司存在并已获得了约翰·汤普森对相关音乐作品的授权。故上诉人该上诉主张不能成立。
上诉人认为，上海版权局的批复只是行政机关对出版合同的认可，只进行形式上的审查和批准，对于著作权权属问题不作实体审查，不能替代法院对涉案作品著作权的审查。本院认为，根据我国著作权法规定，与著作权人订立专有许可使用合同的，可以向著作权行政管理部门备案。本案中，原审法院并非仅仅依据上述批复确认系争合同的法律效力，而是在无相反证据的情况下，基于本案系争的两份《出版许可协议》以及系争《简易教程》和《现代教程》实物，结合上海版权局对本案系争出版合同的登记批复，对系争合同的效力予以综合认定，因此并无不当。上诉人该上诉理由缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。
上诉人认为，被上诉人应提供经相关公证认证的著作权证明手续，原判违反了涉外民事诉讼的程序要求。本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条的规定，如果当事人向人民法院提供的证据系在我国领域外形成，则该证据应当经所在国公证机关证明，并经我国驻该国使领馆予以认证，或者履行我国与该国订立的有关条约中约定的证明手续。被上诉人作为系争协议的签约一方，主张上述协议在我国境内形成，在没有充分证据表明上述协议系在我国境外形成的情况下，原审法院未要求被上诉人提供经公证认证的著作权证明手续，并不违反我国法律的规定。故对上诉人的此项上诉理由，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉请求及理由无事实及法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币5，510元，由上诉人南京音像出版社负担。
本判决为终审判决。
审判长朱丹
审判员于金某
代理审判员王静
二○○六年一月十二日
书记员傅艳
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