上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2005)沪二中民二(民)再终字第X号
抗诉机关：上海市人民检察院。
原审上诉人(一审被告)：上海银涛高尔夫有限公司，住所地上海市青浦区第九号A、B地块及第X号地块。
法定代表人：卢某某，董事长。
委托代理人：黄可磊，上海东方正义律师事务所律师。
原审被上诉人(一审原告)：上海华鸿建筑装饰工程有限公司，住所地上海浦东康桥工业区。
法定代表人：苏某某，董事长。
委托代理人：黄坚平，上海市悦来华律师事务所律师。
上海华鸿建筑装饰工程有限公司(以下简称华鸿公司)诉上海银涛高尔夫有限公司(以下简称银涛公司，原称上海银涛房地产开发有限公司)建设工程施工合同纠纷一案，上海市青浦区人民法院于2001年11月21日作出(2001)青民初字第X号民事判决。银涛公司不服，提出上诉。本院于2002年4月8日作出(2002)沪二中民二(民)终字第X号民事判决，已经发生法律效力。2005年2月16日，上海市人民检察院向上海市高级人民法院提出抗诉。上海市高级人民法院于2005年3月11日作出(2005)沪高民一(民)抗字第X号案件移送函，将本案移送本院审理。本院于2005年4月25日作出(2005)沪二中民二(民)抗字第X号民事裁定，决定由本院另行组成合议庭对本案进行再审，再审期间，中止原判决的执行。同年8月16日，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，银涛公司委托代理人黄可磊及华鸿公司委托代理人黄坚平到庭参加诉讼，上海市人民检察院指派上海市人民检察院第二分院的代理检察员钱渊出庭履行职务。本案现已审理终结。
华鸿公司向原一审法院诉称：华鸿公司与银涛公司于1993年12月28日签订一份建设工程施工合同，合同履行过程中，华鸿公司施工至基础00线时，工程停建至今。故华鸿公司请求判令银涛公司支付工程款95万元，偿付带资利息（略）元。
银涛公司辩称：确与华鸿公司签订建设工程施工合同，但未签订带资协议，未收到华鸿公司的带资款，双方对建设工程未进行决算，且根据华鸿公司提供的证据，银涛公司已多付华鸿公司工程款，故不同意华鸿公司的诉讼请求。
原一审查明：1993年12月27日，华鸿公司与银涛公司签订一份建设工程施工合同，约定：建设方为银涛公司，施工方为华鸿公司。工程名称：“金叶水都”别墅小区，地点：现青浦区X镇，工程范围：A型别墅X幢、C型别墅X幢、D型别墅X幢、总建筑面积（略）平方米，包括根据图纸所标明的土建、水、电及室外装饰等。本合同全部建筑安装工程自1994年1月14日至1994年6月12日止竣工。合同造价暂定为（略）元，待施工图预算审定后调整。双方签订合同后半个月内按合同造价付备料款20%，基础完成及验收后支付20%，X幢结构完成一层后支付15%，结构完成及验收后支付25%，装饰完成及验收后支付15%。竣工验收后15天内双方将工程结算办理完毕后支付4%、保修期一年到后10天内双方结算清余款1%，上述支付款项的比例，以双方审定后的施工图预算为准。承包方式实行包工包料。合同还规定了工程质量和验收标准、工程结算的编制依据等其他条款。1994年1月5日，上海浦东锦汇实业公司(以下简称锦汇公司)通过银行转帐的方式支付上海元盛房地产有限公司(以下简称元盛公司。原称深圳发展银行房地产公司上海公司)500万元，进帐单上载明：“银桥300万元、金叶水都200万元”。元盛公司在1994年1月5日的财务凭证上记载：200万元转金叶水都工程带资款。银涛公司在1994年1月12日的财务凭证上记载应付锦汇公司带资款200万元(可对照元盛公司1月12日会计凭证)。元盛公司于1994年1月12日将500万元以工程款的形式通过银行转帐的方式直接汇给锦汇公司。银涛公司在1994年4月30日的财务凭证上记载：预付华鸿公司工程款200万元，并由银涛公司于1994年1月12日开具给华鸿公司金叶水都工程预付款的发票，面额为200万元。合同签订后，华鸿公司按约施工，并完成了基础工程后，建设工程因故停工。后华鸿公司对已施工的建设工程拟定了工程决算书，核定工程造价为（略）元，但该工程造价未与银涛公司达成一致意见。1994年10月18日华鸿公司收到银涛公司支付的工程款100万元。1999年9月16日，银涛公司通知华鸿公司将有关尚欠工程费用资料于1999年9月18日交至银涛公司。同日，华鸿公司将工程款及带资款的利息计算回复给银涛公司。2000年1月25日，华鸿公司开具给银涛公司一份收据，载明：收到银涛公司带资款10万元。2000年7月20日，银涛公司工作人员陈伟平拟定的“华鸿公司(金叶水都)带资款等利息计算清单”，清单载明1994年1月20日至1994年10月10日(8个月20天)，以200万元按月息千分之九计算利息为（略）元，1994年10月10日至2000年1月25日(63个月15天)，以100万元按月息千分之九计算利息为（略）元，2000年1月25日至2000年6月30日(5个月5天)，以90万元按月息千分之九计算利息为（略）元，小计利息为（略）元。银涛公司法定代表人刘某江在上述利息计算清单上签署意见：原则同意利息计算方式，具体做法本着公平合理合法的精神进行友好协商以达成一致意见为妥。该带资款的利息计算清单传真给华鸿公司。后华鸿公司因催讨工程款、带资款及利息无着，遂诉至法院要求银涛公司支付工程款95万元，偿付带资利息（略）元。本案审理过程中，原一审法院委托上海公信中南会计师事务所有限公司对系争工程进行造价审计，审价报告明确：系争工程造价为205万元。华鸿公司、银涛公司双方当事人对此均无异议。案外人锦汇公司出具给原一审法院一份情况证明，载明：该公司汇给元盛公司500万元是代华鸿公司支付的带资款，并注明“银桥300万、金叶水都200万”。华鸿公司、银涛公司均表示继续履行合同已无必要，故均同意终止双方于1993年12月7日签订的建设工程施工合同。2001年6月26日元盛公司倪金娣在询问笔录中陈述：1994年1月15日锦汇公司划入元盛公司带资款500万元中200万元是华鸿公司给银涛公司的带资款，后又以工程款的形式直接划到锦汇公司500万元，其中200万元是银涛公司给华鸿公司的工程预付款，这些情况在元盛公司及银涛公司的财务帐上均有反映。元盛公司在该询问笔录上盖章。2001年6月28日，银涛公司工作人员范性健在询问笔录中陈述：华鸿公司提供200万元的带资款利息计算按华鸿公司和元盛公司于1993年12月28日签订的带资款协议中利息计算方式；现公司已付带资款110万元，还有90万元的带资款未付。银涛公司在该询问笔录上盖章。
原一审认为：华鸿公司与银涛公司签订的建设工程施工合同并不违反法律法规的规定，是双方当事人真实意思表示，应属有效。建设工程停工后，双方未对工程进行造价审计，也未对工程造价达成一致意见。现本院已委托工程造价审计，双方当事人对审计的工程造价均无异议，故系争工程造价应按审计造价确定。华鸿公司、银涛公司双方均同意终止建设工程施工合同，可予准许。虽然华鸿公司、银涛公司未签订带资协议书，但元盛公司的财务凭证、倪金娣的询问笔录、银涛公司的财务凭证及范性健的询问笔录等，足以确认带资款的存在。华鸿公司系外商投资的建筑企业，其收取带资款利息的行为并不违反法律法规的规定，且银涛公司对带资款的利息也作了确定。故华鸿公司要求银涛公司支付工程款、返还带资款及支付带资款利息的请求应依法支持。银涛公司提出与华鸿公司无带资款权利义务的主张，因证据不充分，不予采信。
原一审判决：一、华鸿公司与银涛公司的建设工程施工合同终止；二、银涛公司应支付华鸿公司工程款5万元；三、银涛公司应返还华鸿公司带资款90万元；四、银涛公司应偿付华鸿公司带资款利息（略）元。案件受理费（略）.5元，华鸿公司负担3560.43元，银涛公司负担（略）。07元；审计费4万元，华鸿公司负担2万元，银涛公司负担2万元。
原一审判决后，银涛公司不服，提起上诉称：银涛公司与华鸿公司不存在带资法律关系，也未收到过华鸿公司的带资款，银涛公司已全部付清华鸿公司的工程款。故要求驳回华鸿公司诉讼请求或发回重审。华鸿公司则认为原一审判决正确，要求驳回上诉，维持原判。
原二审查明：原一审查明的下列事实有误，1、判决书第2页第12行“经开庭审理查明，1993年12月27日……”，应为“……1993年12月28日……”。2、判决书第3页倒数第6行至第5行“并由被告于1994年1月12日开具给原告金叶水都工程预付款的发票……”，应为“并由原告于1994年1月12日开具给被告金叶水都工程预付款的发票……”。3、判决书第5页倒数第6行“故均同意终止原被告双方于1993年12月7日签订的建设工程施工合同”，应为“故均同意终止原被告双方于1993年12月28日签订的建设工程施工合同”。4、判决书第6页第8行“被告在该询问笔录上盖章”，应为“被告未在该询问笔录上盖章”。5、判决主文第一项“原告上海华鸿建筑装饰工程有限公司与被告上海银涛高尔夫有限公司于1993年12月27日签订的建设工程施工合同终止”，应为“原告上海华鸿建筑装饰工程有限公司与被告上海银涛高尔夫有限公司于1993年12月28日签订的建设工程施工合同终止”。原一审查明的其余事实属实。
原二审另查明：1、1993年12月27日、28日，华鸿公司与案外人元盛公司的前身(深圳发展银行房地产公司上海公司)签订《带资承包协议书》一份，协议约定“金叶水都”和“银桥花园”的工程项目，暂估价为2500万元，由华鸿公司垫付20%，计500万元，于1993年12月28日前转入双方共管的联合帐号。合同签字生效后15天内元盛公司向华鸿公司拨付合同暂估价20%的备料款，华鸿公司收到备料款后必须专款专用。带资期暂定为7个月，视工程实际进展情况，经双方协商后予以调整。工程竣工验收后，双方将工程结算办理完毕。元盛公司将带资本息一次返还给华鸿公司。利息自资金转入元盛公司帐号起按月利息9‰计算。该节事实有上海市闵行区人民法院(2001)闵民初字第X号民事判决确认在案。2、1994年1月5日，华鸿公司通过案外人锦汇公司支付给元盛公司的500万元带资款，元盛公司于同月12日转回锦汇公司，该笔款项未进入银涛公司的银行帐户。3、元盛公司于1994年1月12日返还给锦汇公司的500万元，该银行转帐支票的用途栏内载明：“还带资款”。付款依据等载明300万元支付“银桥花园”的备料款等。另200万元未予说明。
原二审认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同。银涛公司与华鸿公司签订的建设工程施工合同合法有效，应予确认。银涛公司与华鸿公司对原一审委托上海公信中南会计师事务所有限公司所作的审价报告没有异议，并愿意终止合同的履行，本院应予准许。华鸿公司虽与元盛公司签订《带资承包协议书》，但银涛公司对此予以否认，该《带资承包协议书》的签约人仅为华鸿公司和元盛公司，且元盛公司于1994年1月12日已将该200万元带资款连同“银桥花园”的300万元直接返还给锦汇公司。该系争的200万元带资款并未实际进入银涛公司的银行帐户，原审仅凭银涛公司、华鸿公司、元盛公司内部的记帐凭证，确认银涛公司已收到该笔带资款且用备料款的方式返还给华鸿公司缺乏依据，原一审据此判决银涛公司应返还华鸿公司带资款及其利息不当，本院予以纠正。但银涛公司同时认为其支付的工程款已大于应付的工程款项，要求驳回华鸿公司诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。银涛公司应将拖欠的工程款及其相应的利息支付给华鸿公司。
原二审判决：一、撤销上海市青浦区人民法院(2001)青民初字第X号民事判决；二、银涛公司与华鸿公司的建设工程施工合同终止；三、银涛公司应支付华鸿公司工程款95万元。四、银涛公司应支付华鸿公司工程款95万元的相应利息(利息计算从2001年10月16日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期固定资产贷款利率计)。一、二审案件受理费（略）元，由银涛公司负担（略）.95元，华鸿公司负担（略）。05元，审价费4万元，双方各半负担。
上海市人民检察院抗诉认为：原终审判决认定事实的主要证据不足，且适用法律有误。理由如下：1、原终审判决以系争200万元带资款未实际进入银涛公司银行帐户为由，对华鸿公司已支付给银涛公司的带资款事实未予认定，缺乏依据。首先，根据华鸿公司与银涛公司签订的建筑施工合同中的约定，银涛公司应在合同签订后半个月内支付备料款20％，但经审计，银涛公司并未有类似款项的支付。其次，银涛公司与元盛公司系关联企业，华鸿公司未与银涛公司直接签订带资协议，而是与元盛公司签订带资协议，并支付了两个项目的带资款500万元(其中金叶水都200万元)。但金叶水都的开发商是银涛公司，元盛公司并非该项目的权利人，且在元盛公司的财务账上反映，200万元带资款转入金叶水都工程，银涛公司内部记帐凭证亦记载了200万元带资款的流向，表明银涛公司已收到了带资款200万元。再次，元盛公司与银涛公司具有共同的股东，银涛公司的副总经理黄嘉民亦是元盛公司的董事，本案中黄嘉民分别代表银涛公司及元盛公司与华鸿公司签订合同。诉讼中，元盛公司的工作人员倪金娣在法院询问笔录中陈述，锦汇公司划入元盛公司的带资款500万元中200万元是华鸿公司给银涛公司的带资款，该情况在元盛公司及银涛公司的财务账上均有反映。元盛公司在该询问笔录上盖章。最后，在工程结算时银涛公司工作人员拟定了“华鸿公司(金叶水都)带资款等利息计算清单”，银涛公司法定代表人刘某江签署了原则同意利息计算方式的意见。在银涛公司未作出合理解释并提供证据以否认该事实真实性的情况下，原终审判决对综上事实未予以认定即认为银涛公司未收到带资款，认定事实有错误。
2、原终审判决以华鸿公司未与银涛公司签订《带资承包协议书》为由，对华鸿公司请求返还带资款及支付带资利息不予支持，缺乏法律依据致判决有误。虽然银涛公司未与华鸿公司签订带资协议，未直接约定带资利息，但根据银涛公司于2000年7月20日传真给华鸿公司，经银涛公司法定代表人刘某江签署意见的带资利息清单，银涛公司事实上系按照华鸿公司与元盛公司所签订的带资协议的约定归还带资款及计付带资利息。且银涛公司工作人员范性健在法院询问笔录中陈述，华鸿公司提供200万元的带资款利息计算按华鸿公司与元盛公司于1993年12月28日签订的带资协议中计算方式。因此，银涛公司对华鸿公司与元盛公司签订的《带资承包协议书》是明知和认可的，银涛公司应是涉案带资协议的实际权利和义务人，应按约定承担返还带资款及支付带资利息的义务。终审判决未判令银涛公司返还带资款及支付相应带资利息显属不当。
经再审查明：原二审认定上海市青浦区人民法院2001年6月28日对范性健的询问笔录上银涛公司未盖章有误，该笔录有银涛公司的印章。原二审认定的其他事实属实，本院予以认定。
本院认为：华鸿公司与案外人元盛公司之间签订的带资承包协议明确约定，500万元带资款本息由元盛公司偿还，该合同未变更或废止，因此，该合同仅对华鸿公司及元盛公司有约束力。华鸿公司与银涛公司之间未签订过带资协议。双方主要是对2000年7月20日华鸿公司传真件的意思表达有争议，从传真件整体内容来分析，上面确有银涛公司法定代表人刘某江的签字，利息也是按华鸿公司与元盛公司签订的带资协议中的计算方式计算的，但刘洪江整句话的内容是“原则同意利息计算方式具体做法宜本着公平合理合法的精神进行友好协商以达成一致意见为妥”，从其意思表示来看，主要是希望双方进一步协商。从清单的内容来看，带资款只是其中一项，其他还有南汇供销社股权、水电费、车款等内容，因此不能仅从一句话中截取部分内容作为整个传真件的意思表达，华鸿公司也没有其他证据能证明与银涛公司就还带资款及利息问题达成过一致意见。因此，本院难以据此认定银涛公司同意向华鸿公司还带资款及带资款利息。1994年6月，本案涉及的工程部分已经完成，经审计，系争工程造价为205万元，银涛公司仅于1994年10月支付100万元，2000年支付10万元，因此原二审根据审价及银涛公司实际支付情况，判令银涛公司偿付华鸿公司工程款95万元及利息，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百八十四条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
维持本院作出的(2002)沪二中民二(民)终字第X号民事判决。
一、二审案件受理费（略）元，由银涛公司负担（略）.95元，华鸿公司负担（略）。05元，审价费4万元，双方各半负担。
本判决为终审判决。
审判长徐军
代理审判员王怡红
代理审判员王疆中
二00五年十一月二十五日
书记员李娜
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