上诉人（原审原告）刘某某。
上诉人（原审被告）徐州运成建设（集团）有限公司。
被上诉人（原审被告）山东万达地产有限公司。
上诉人刘某某、上诉人徐州运成建设（集团）有限公司（以下简称运成建设公司）因建设工程合同纠纷一案，不服邳州市人民法院(2009)邳民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘某某的法定代理人雷小玲、委托代理人王琴娥，上诉人运成建设公司的委托代理人王礼富、汤先国，被上诉人山东万达地产有限公司（以下简称万达地产公司）的委托代理人田洁瑜、王建强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2005年9月14日，万达地产公司与运成建设公司签订建设工程施工合同一份，内容为“一、工程名称：高尔夫花园1#、2#、3#、14#、15#住宅楼……二、工程承包范围：土建部分、外墙装饰、内部装饰、安装工程……第三部分、专用条款……15、工程款支付：（4）工程结算价款的5%作为保修金，在完全履行《房屋建筑工程质量保修书》规定的保修义务，发包人在质量保修期（屋面、采暖、装饰）满后14天内，将剩余保修金返还承包人；如承包人不能按时、保质完成保修义务，发包人有权决定将实际发生的维修费用扣除。……附件3：房屋建筑工程质量保修书：二、质量保修期：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为1年；5、供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期。”
2005年8月31日，运成建设公司东营万达项目部与刘某某签订建设工程施工合同一份，由刘某某承建“高尔夫花园”3#楼的土建、安装工程，对合同价款、工程款拨付、保修义务等的约定与万达地产公司与运成建设公司签订的主合同基本相同，在质量保修期的其他约定：“防水保修5年扣防水造价的5%，每项保修期到期2周内必须付款。”在补充合同中约定“1、配合协助乙方（刘某某）处理一切社会因素，包括与甲方、监理、当地恶势力，确保乙方能在正常的环境中施工为先决条件；2、甲方提取乙方总造价2.6%管理费（不含税）；3、乙方享受甲方对本工程核算的一切优惠条件；4、甲、乙双方共同执行甲方同业主签订的合同条款。”
2007年11月1日，山东省东营市唐正工程造价咨询有限责任公司出具“高尔夫花园”3#住宅楼工程结算审定表，报送结算值为x.34元，核定值为x.29元，万达地产公司与运成建设公司盖章予以确认。
庭审中运成建设公司称刘某某实际领取的工程款为x元，刘某某认可领取的工程款为x.21元、运成建设公司代付的费用为x元，对运成建设公司所称代付的挖机款5000元、回填土款1万元、审计费x.89元不予认可。运成建设公司提供2006年8月4日收据一张，收到万达高尔夫3#挖机款5000元；2006年11月1日收据一张，收到万达高尔夫3#回填土款1万元；2008年8月11日审计费票据一张，收到万达3#楼审计费x.89元。运成建设公司称代付的时候刘某某本人是认可的，后刘某某摔伤以后不能来签字。刘某某代理人称刘某某本人在后来的工地上摔伤，目前丧失大部分的语言和记忆功能，并质证认为票据上没有刘某某的签字认可，且按照规定审计费不应该由刘某某负担。运成建设公司认为应扣除管理费x元、质量安全大检查及竣工验收代办费x.95元、工程交易代理服务费8864.8元、代办费x.69元、企业所得税x.81元、营业税x.52元、临时设施费x元、印花税1105.39元、定额管理费3407.67元、维修和结算期间的交通费和杂费2892元。刘某某称管理费在每次领取工程款的同时已经全部扣除，运成建设公司称没有全部扣除，还欠x元。刘某某提供一张工程账目情况一览表复印件，证明欠管理费x元，运成建设公司不予认可。运成建设公司提供东营万泰工程招标代理有限公司的发票一张，证明收到管理服务费x元其中3#楼X.8元，运成建设公司单方制作的现场施工用电、进场主路铺设用料及协调关系费用处理意见证明支出的各项费用，刘某某质证认为都是运成建设公司单方的出具的，故未予认可，其中的项目扣除也没有事实和法律依据。万达地产公司认可还有运成建设公司的质保金x元，目前按照合同约定没有到期，不能支付，工程款只剩8454.51元。运成建设公司称按照合同约定质保金已经到期，但是万达地产公司没有支付，应当把这笔款项给刘某某，除质保金外万达地产处还有工程款1万余元。
一审法院认为，运成建设公司与万达地产公司签订的建设工程施工合同的工程是“高尔夫花园”X栋楼的土建、安装等，后刘某某与运成建设公司之间签订的建设工程施工合同的工程名称是上述X栋楼中的3#楼，因此应当认定运成建设公司是将其承建的3#楼分包给刘某某，由于刘某某不具备施工资质，双方之间签订合同违反法律规定，应当认定为无效合同。但对于双方的工程款的计算仍应按照双方的约定。庭审中双方均认可“高尔夫花园”3#住宅楼工程总造价为x.29元，因此法院对该工程的总造价予以确认。由于运成建设公司提供的挖机款、回填土款、审计费的收据中明确载明是“万达高尔夫3#”的费用，因此该三笔费用应当由刘某某承担。刘某某称管理费已扣完没有证据证明，其提供的工程账目情况一览表系复印件，运成建设公司不予认可，因此不能认定，运成建设公司称刘某某尚欠其管理费x元应当予以认定。运成建设公司称应当扣除的其他支出费用由于证据不足，刘某某也不认可，法院不予支持。至于运成建设公司要求刘某某承担的各项税费，在刘某某领取工程款的时候提供税票就可以了。按照刘某某和运成建设公司签订的合同，运成建设公司认为质保金应当支付，因此运成公司应当给刘某某支付工程款，数额为总工程款x.29元，扣除运成建设公司已付的工程款x.21元、代付的x元、挖机款及回填土款1.5万元、审计费用x.89元、管理费x元，余款x.19元为尚欠的工程款。由于万达地产公司与运成建设公司之间尚欠的工程款说法不一，在本案中无法查清，且双方悬殊不是很大，因此本案万达地产公司在其认可欠运成建设公司的工程款8454.51元的范围内承担责任。至于万达地产公司与运成建设公司之间的质保金是否应当返还的问题由双方另行解决。遂判决：（一）山东万达地产有限公司于本判决生效之日起十日内付给刘某某工程款8454.51元。（二）徐州运成建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内付给刘某某工程款x.68元，同时刘某某提供工程款x.29元的建筑税票一张。
上诉人刘某某不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审判决扣除的挖机款、回填土款、审计费等没有事实与法律依据。5000元挖机款、x元回填土款，运成建设公司只是提供了收据的复印件，该收据没有上诉人刘某某的确认，故不能作为定案的依据；x元审计费不应由上诉人承担，该审计费首先应由万达地产公司承担，或者应由万达地产公司与运成建设公司共同承担；x元管理费不应该收取，基于上诉人与运成建设公司之间签订的合同是无效合同，故其也无权凭无效的约定扣除管理费。即使上诉人应当缴纳管理费也只应缴纳x元。2、万达地产公司应依法在未付清工程款范围内承担连带责任。一审中，万达地产公司明确认可涉案高尔夫花园工程的质保金没有支付；上诉人的质保期已经到期，从万达地产公司与运成建设公司签订的建设合同第三部分第六条十五款第四小项规定来看，前半部分虽然约定全面履行《房屋建筑工程质量保修书》规定的保修义务，但是后半部分又约定发包人在房屋、采暖、装饰保修期满后14天内，将剩余质保金返还承办人，既然对不同部分的保修期期限有着不同的约定，不同工程的保修金就应该按照约定的期限支付，本案工程2006年5月竣工验收，土建和安装的保修期是两年，故保修期已经到期；对于屋面防水的五年保修期，因屋面防水工程万达地产公司自己找人承接的，不是上诉人施工的，所以该保修金不应由上诉人承担，同时万达地产公司最多也只能扣除该防水工程相应的保修金。3、上诉人诉讼请求是要求两被上诉人支付拖欠的工程款，在一审开庭工程中，被上诉人没有要求上诉人开具发票，也没有就该问题提出反诉，一审法院作出判决超越职权。综上，请求二审法院撤销一审法院错误的判决，依法改判。
针对刘某某的上诉，万达地产公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人刘某某的上诉请求，维持原判。质保金在我方与运成建设公司签订的合同中明确保质期是五年，因此质保期还没有到期，所以我方没有义务履行质保金。
针对刘某某的上诉，运成建设公司答辩称：5000元挖机款和x元回填土款应该由工程实际施工人刘某某承担，不仅这两笔，在施工过程中发生的一切税费都应该由刘某某承担，审计费也应该由刘某某承担，管理费刘某某应当支付，因其没有施工资质，以运成集团名义施工，管理费其应该承担。开票义务问题，按照正常工程结算，作为刘某某应当有配合义务。质保金没有到期，我们也认为一审法院判决是正确的。
上诉人运成建设公司亦不服一审判决，向本院提出上诉称：上诉人为被上诉人刘某某代付的各种税费，已经实际发生，因为被上诉人刘某某身体出现意外情况未能及时确认，而其代理人在法庭上又故意不予认可，故一审法院应判决上诉人承担上述各种税费。鉴于有些税款是由万达地产公司代扣的，有些税费是上诉人代办的，而且这些税费都应由刘某某承担。因此，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法将应由刘某某承担的各项税费，改判由刘某某负担。
针对运成建设公司的上诉，刘某某答辩称：管理费及审计费用我们在上诉状中已经提到，不再赘述。我们认为上诉人上诉内容都不是事实，理由如下：1、上诉人称各项税费都已经实际发生，到目前为止，上诉人运成公司都没有提供所谓的发生依据，也就是说税费没有已经发生代扣的依据，也没有任何事实上实际发生的依据。上诉人在上诉状中称他所要求刘某某承担的费用因为刘某某身体出现意外而未及时确认没有依据。工程竣工是在2006年5月，就算上诉人刘某某存在意识不清，也是2007年11月才发生事故导致的，施工期间及施工后一年中，如果确实存在需要代扣各项费用也应该在合理的时间内进行确认。同时在一审中，上诉人的法定代理人对刘某某没有签字确认但是实际发生的8万余元费用都予以确认，实际情况足以证明上诉人实事求是的对整个工程款的情况予以了认可。总之，没有证据能够证实、没有法定和事实上的依据可以认定上诉人主张的各项税费应由刘某某承担。
针对运成建设公司的上诉，万达地产公司答辩称：我方认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。需要说明，两上诉人争议的税费、审计费包括其他费用与我公司没有关系，因为在一审的时候运成建设公司已经承认我公司欠的工程款是x元或者最后法院判决的8454.51元，由于质保金不到期，所以没有履行质保金。其他的两上诉人争议的其他费用和我公司没有关系。
经各方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、刘某某与运城建设公司争议的各项费用应当如何认定。2、关于运成建设公司和万达地产公司欠付工程款的数额应当如何确定。
二审期间，运城建设公司提供：1、委托书（传真件）一份，证明刘某某委托王礼富在三号楼的结算上进行签字；2、审计费、建设工程服务费、代理服务费的票一审都提供过，现提供完税证明及记账联各一张，用以证明营业税、印花税均已缴纳；3、万达地产公司出具的施工企业应该缴纳的相关税费明细（复印件），证明企业所得税、临设费应该由刘某某承担。刘某某代理人的质证意见是：1、2007年11月1日的委托书，该证据按照运城建设公司的意思应该是2007年已经形成，一审中运城建设公司并未提供，不是二审期间的新证据。虽然不是新证据，我们对其内容进行质证，这份委托书刘某某的法定代理人不清楚，真实性无法认定，退一步讲，就算该委托书真实，也仅仅委托王礼富进行工程结算，不能象运城建设公司主张的在任何地方都有代理权。2、代理人去过山东东营，该分公司在很久以前就应该注销了，不可能会有山东东营分公司开具的税票，该税票是虚假的；税票从内容上看也没任何地方可以说明是哪个工程，同时并未反映出哪部分税费应当由刘某某缴纳，运城公司也没有提供法定或者合同约定要求刘某某承担税费的依据。故从实体、形式上都不能作为要求刘某某承担税费的依据。3、万达地产公司提供的付款明细无法确认哪部分应由刘某某承担，同时，万达地产公司刚才也明确反映税费的东西和他无关，该份证据不能作为要求刘某某承担税费的依据。万达地产公司的质证意见是：对税票一组三张真实性无异议，但是我方与运城建设公司之间的税费没有争议，是两个上诉人之间的争议。委托书因为工程是运城建设公司私自给刘某某的，委托书以前我们也没见过，我们也不知道这回事。对付款明细没有异议。
基于运城建设公司提出的证据，刘某某亦向法院提交工商登记档案一份，证明运城建设公司提供缴纳税费的的东营分公司于2006年12月已经被吊销。运城建设公司的质证意见是：东营分公司是注销过，但是根据行业惯例都是晚交的，因为我们都是一直以东营分公司名义进行往来的，办理业务都是以东营分公司名义进行办理的。
一、对于刘某某与运城建设公司争议的各项费用应当如何认定的问题。
本院认为，（一）关于挖机款5000元和回填土款x元的问题，运城建设公司主张该笔费用应由刘某某承担，但运城建设公司对此未能提供刘某某签字认可或者刘某某对案外人出具的欠条等证据予以证明，对此运城建设公司应当承担举证不能的法律后果，对于运城建设公司的该项主张，本院不予支持。一审法院将该笔费用判决由刘某某承担存在不当，本院予以纠正。
（二）关于审计费x元的问题。本院认为，在本案中，刘某某作为实际施工人通过运城建设公司将施工工程结算报告提交给发包方万达地产公司，而后万达地产公司委托东营市唐正工程造价咨询有限责任公司进行结算评审，因刘某某报送的工程造价与最终审计确认的工程造价差额较大，故该鉴定费用应由刘某某负担，一审法院对此认定并无不当。
（三）关于管理费的认定问题。运城建设公司主张应当扣除管理费x元，并提供了2005年、2006年已扣除刘某某管理费的收据予以证实；对此，刘某某提供了运城建设公司的工作人员同时也是本案代理人王礼富2007年12月15日书写的“万达高尔夫工程账目情况一览表”复印件一份，用以证明尚欠管理费为x元，同时刘某某还主张该管理费违反法律规定，不应扣除。对于该“万达高尔夫工程账目情况一览表”，运城建设公司对真实性不持异议，但认为这张表是在扣除x元的基础上作出的，后因双方对于该x元没有协商好，所以欠付的管理费还应加上该x元。本院认为，刘某某提供的是2007年12月15日运城建设公司工作人员出具的材料，该材料上明确注明应补交公司管理费为x元，同时在该表的说明部分第2条注明“应补交公司管理费为应交管理费与已交管理费差额找补”，故从上述材料可以认定在2007年12月15日刘某某尚欠运城建设公司管理费为x元。运城建设公司虽然对此进行了解释，但其解释与刘某某提供的证据及刘某某于2007年11月份出事故的事实矛盾，且运城建设公司也未能提供相关证据证明，故本院对于尚欠管理费认定为x元。同时需要说明的是，根据规定，当事人违法分包工程是被法律禁止的，对于已扣除的管理费处理问题，本院将根据情况另行处理。
（四）关于质量安全大检查及竣工验收代办费x.95元、工程交易代理服务费8864.80元、其他代办费x.69元的问题。本院认为，上述费用运城建设公司主张应由刘某某负担没有合同和法律依据，本院不予支持。
（五）关于企业所得税x.81元、印花税1105.39元和营业税x.52元的问题。本院认为，根据相关法律规定及工程决算报告，刘某某应当承担的税金审计报告中确定的x.89元，该费用已列入工程造价，故该费用应由刘某某负担，在刘某某不能为运城建设公司出具相关税票的情况下，该笔费用应从工程款中予以扣除。对于运城建设公司提出的其他税费，于法无据，本院不予支持。
（六）关于临设费x元。本院认为，在涉案工程的决算报告中刘某某所建工程的临设费一共为x.96元，运城建设公司主张该临设费x元应由刘某某负担，但运城建设公司提供的证据不足以证明其主张，本院不予采信。
（七）关于定额管理费3407.67元。本院认为，该费用刘某某已经作为支出列入工程造价之中，运城建设公司主张该费用应当予以扣除，刘某某也同意扣除该笔费用，故本院对此予以确认，将在总的工程款中予以扣除。
（八）关于维修及结算期间的交通费和杂费2892元的问题。本院认为，该费用运城建设公司未能提供任何证据予以证明，且没有刘某某的认可材料，故对于运城建设公司认为该项费用由刘某某负担的主张，本院亦不予支持。
关于质保金问题。一审法院判决运城建设公司给付刘某某的工程款中包括了返还全部质保金，运城建设公司对此未提出上诉；虽然在二审期间运城建设公司与万达地产公司均认可在质保期内发生的维修费用为x.70元，但刘某某对此不予认可，且运城建设公司提供的证据也不足以证明其主张，故对于刘某某与运城建设公司之间的质保金在本案中不予扣除。
综上，本案涉案工程造价为x.29元，扣除已付工程款x.21元、代付x元、税金x.89元、管理费x元、鉴定费x元、定额管理费3407.67元，尚欠工程款为x.52元，该笔款项应由运城建设公司给付刘某某。
二、关于运成建设公司和万达地产公司之间欠付工程款的数额应当如何确定的问题。
首先，对于尚欠工程款，运城建设公司与万达地产公司均认可涉案工程的质保金双方当事人未进行结算，对于除质保金以外的未结工程款运城建设公司主张是x.84元，万达地产公司则主张是8454.51元，一审法院则依据万达地产公司的自认对此进行了确定，判决后，运城建设公司对此并未提出上诉，本院对于除质保金外万达地产公司尚欠运城建设公司工程款为8454.51元予以确认。
其次，对于运城建设公司与万达地产公司之间的质保金是否应当给付的问题。本院认为，根据双方的合同第15条约定，以工程结算价款的5%作为质保金，在完全履行《房屋建筑工程质量保修书》规定的保修义务后，发包人在质量保修期（屋面、采暖、装饰）满后14天，将剩余保修金返还承包人；在该合同《房屋建筑工程质量保修书》中第二条同时约定：“1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为二年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为一年；5、供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期。”故通过当事人的合同约定，本院认为，对于质保金应当根据工程不同分项的各自保修期限分期进行给付。对于本案涉案工程预留的质保金为x元、防水工程造价（含税）为x.58元当事人均不持异议；本案目前防水工程尚在保修期内，故根据预留5%质保金的约定，目前应当预留的质保金为5114.73元，同时运城建设公司与万达地产公司均认可在质保期内发生的维修费用为x.70元，该费用应在质保金中予以扣除。通过以上查明可以认定，万达地产公司现在应当返还运城建设公司质保金为x.57元。
故，万达地产公司在目前尚欠运城建设公司工程款（含应返还质保金）为x.08元。
综上，一审法院判决对于部分费用及质保金的认定存在不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：
一、撤销邳州市人民法院(2009)邳民一初字第X号民事判决；
二、徐州运成建设（集团）有限公司于本判决送达后十日内给付刘某某工程款x.52元；
三、山东万达地产有限公司在欠付徐州运成建设（集团）有限公司工程款x.08元的范围内对刘某某承担连带责任。
一审案件受理费按照一审法院判决执行；二审案件受理费x元，由刘某某负担5838元，徐州运成建设（集团）有限公司负担8430元。
本判决为终审判决。
审判长孟源
审判员张锐
代理审判员尹杰
二00九年十一月三十日
书记员权冠亚
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