上诉人（原审原告）何某某。
上诉人（原审被告）华润天能徐州煤电有限公司。
上诉人（原审被告）华润天能徐州煤电有限公司大刘煤矿。
上诉人何某某、华润天能徐州煤电有限公司（以下简称华润煤电公司）、华润天能徐州煤电有限公司大刘煤矿（以下简称大刘煤矿）因劳动争议一案，均不服徐州市九里区人民法院(2009)九民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年7月22日受理后，依法组成合议庭，于2009年9月15日公开开庭审理了本案。上诉人何某某及其委托代理人周光，上诉人华润煤电公司和大刘煤矿的共同委托代理人张莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，何某某于1986年11月份到大刘煤矿工作，何某某陈述在1996年12月份因单位效益不好被裁减下来。大刘煤矿给何某某缴纳养老保险、失业保险至2008年12月份。大刘煤矿做出的除名及解除劳动关系的决定何某某于2008年12月28日收到。何某某于2009年3月5日提起劳动仲裁，2009年3月17日起诉到法院。自何某某离开大刘煤矿以后，何某某并没有为大刘煤矿提供劳动，大刘矿除了替何某某缴纳养老保险及失业保险以外，并没有给何某某发工资或者生活费之类的财产性款物。
何某某1989年的工资大约在120元左右，1990年的工资大约在120元左右，何某某陈述在1996年最高工资是200多元且最后领工资金额和时间记不清了。
一审法院认为，关于赔偿金问题。何某某要求认定被告作出的除名及解除劳动关系违法且不要求继续履行劳动合同但要求被告支付赔偿金x元，被告作出的除名及解除劳动关系决定实体上虽然何某某认可不再要求继续履行劳动合同，但被告作出的决定在程序上还是违背了相关规定；从1996年12月起，何某某并未向被告提供劳动，被告也未给何某某发放工资，原、被告劳动合同解除前的工资依法应确定为1996年12月份前的工资，根据何某某的陈述其在1996年12月份之前的一年平均工资法院酌定为240元，故法院依法支持何某某的赔偿金请求5040元。关于生活费问题。何某某自1996年12月开始至2008年12月28日收到大刘煤矿除名及解除劳动合同止，并没有为大刘矿提供劳动服务，何某某未提供出足够证据证明导致此情况的原因归责于大刘煤矿，何某某在此期间并没有通过合法途径要求大刘煤矿为其安排工作且也无正当理由说明为何某期不上班。由此可以说明原、被告双方劳动关系处于中止状态，中止期间原、被告互不履行劳动法规定的权利义务。何某某要求在中止履行劳动合同关系期间的生活费无事实和法律依据，故法院对何某某要求被告支付生活费x元的请求依法不予支持。遂判决：被告在本判决生效后7日之内给付何某某赔偿金5040元。
上诉人何某某不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审法院对被上诉人作出的除名及解除劳动关系决定认为程序上违背相关规定，而对于实体内容不作直接认定，而以上诉人不再要求继续履行合同为由对此问题予以回避，是错误的。本案的事实是，上诉人被裁下岗回家，后多次要求安排工作，被上诉人拒不安排，2008年9月11日前在未通知上诉人去上班，也不存在上诉人未去报到的情况，更不存在严重违反规章制度的问题。上诉人认为被上诉人所作的决定实体内容违背客观事实和法律规定，一审法院对此应依法作出明确认定。上诉人要求不再继续履行劳动合同是在上诉人要求依法确认该决定违法的情况下，依据劳动合同法第四十八条规定行使自己的权利。2、一审法院判决没有明确双方的劳动合同何某解除，故对于计算赔偿金的标准认定不当。一审法院以上诉人1996年12月份前的工资作为双方解除劳动合同前的工资并确定为240元是错误的。劳动合同法明确规定月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。双方劳动合同解除前虽然被上诉人没有给上诉人发放工资，但也不应以1996年12月前的工资作为双方劳动合同解除前的工资。上诉人认为，应当以双方合同解除前上一年度徐州市职工平均工资为准。3、一审法院以双方当事人劳动合同处于中止状态为由，不支持上诉人主张的生活费是错误的。上诉人在一段时间内没有上班的责任在于被上诉人。上诉人与被上诉人之间的劳动关系处于持续状态，而不是中止状态。被上诉人自1989年起至2008年12月一直为上诉人缴纳养老保险，是履行劳动合同的行为，上诉人由于被上诉人的原因不能为被上诉人提供劳动，并非是上诉人的原因。一审法院在认定事实错误和适用法律错误的情况下，对上诉人要求支付生活费的请求不予支持，是不正确的，是违反法律规定的。综上，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法发回重审或依法改判。
上诉人华润煤电公司、大刘煤矿亦不服一审判决，向本院提出上诉称：1、一审判决认定事实存在遗漏，上诉人作出的解除劳动合同决定事实清楚、程序合法。被上诉人何某某1986年12月招工到大刘煤矿参加工作，1996年因单位效益不好，劳动报酬较低，被上诉人在未办理任何某续的情况下离开单位，在其离开单位期间，大刘煤矿没有支付其任何某遇，被上诉人也未向单位主张任何某活费或工资。2008年12月1日大刘煤矿按照集团公司文件要求，通知被上诉人到矿报到上班。被上诉人报道后在未办理任何某假手续的情况下，再次矿工18天，据此用人单位依法行使用工权，对于被上诉人的严重违纪行为进行处理并依法送达，程序上不存在任何某法之处。至于解除决定落款日期是笔误，并不影响该解除决定的法律效力。法律也规定，解除劳动关系是以劳动者收到书面解除决定之日发生法律后果。被上诉人是在2008年12月28日收到的解除决定，在此之前被上诉人确实存在矿工事实。2、一审法院适用法律错误。根据江苏省高级人民法院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的意见二》规定劳动者主张用人单位承担50%以上100%以下工资、经济补偿金的赔偿金，人民法院应当告知劳动者依照劳动合同法的规定通过劳动部门处理。劳动者坚持在劳动争议案件中向用人单位主张赔偿金的，裁定驳回起诉。因此，本案中被上诉人主张的赔偿金不属于人民法院处理范围。并且上诉人作出的解除决定不存在违法之处，其主张赔偿金缺乏事实和法律依据。综上，请求二审法院依法裁判，支持上诉人的上诉请求。
针对何某某的上诉，华润煤电公司、大刘煤矿答辩称：1、何某某长期不到单位上班没有办理任何某假手续，在单位通知其上班后仍不上班，在此情况下用人单位作出旷工违纪解除，程序合法，事实清楚，上诉人就此第一条上诉认为用人单位解除错误显然不能成立。2、用人单位在2008年依法向何某某送达了解除劳动合同决定，这也是双方仲裁和诉讼案件产生的前提，至于用人单位作出解除决定之后，何某某本人要求不履行劳动合同关系，对此事实一审已经查明，故上诉人认为没有明确双方劳动关系何某解除显然不能成立。上诉人长达十几年未向单位提供劳动，对此何某某在一审过程中没有提供任何某据证明是单位拒不向其提供劳动，也没有提供证据证明其在十几年之间向单位主张过任何某活费或工资，对于何某某未向单位提供劳动但是单位考虑特殊状况为其缴纳社会保险，双方在这种特殊状况下的情形一直是予以认可的，根据江苏省劳动条例和江苏省高级人民法院规定，对于劳动关系一审认定为中止状态完全是符合事实和法律依据的。因此一审判决不予支持何某某生活费用的主张是完全具有事实和法律依据的。对于经济赔偿金，我们不服提出了上诉，对此答辩意见同上诉状。
针对华润煤电公司、大刘煤矿的上诉，何某某答辩称：上诉人的上诉理由不成立，陈述事实和客观不符，何某某在上诉状中对上诉人提出的第一项内容已经做了很详细的陈述，上诉人认为何某某从未向上诉人主张任何某活费和工资，但是在长达十余年时间内，何某某多次要求予以安排工作，在一审也提供了录音证据予以证明。大刘煤矿认为何某某报到后没有去上班是客观事实，但是何某某不存在旷工问题，大刘煤矿认可12月4日签字报到，12月7日到矿，没有确认12月19日何某某到大刘煤矿劳资科就其劳动合同、安排工作问题进行商谈，在录音中也可以体现，时间上也都确认过，大刘煤矿上诉认为12月7日后就没去大刘煤矿是和事实不符的，并且大刘煤矿变相强求何某某去贵州上班，改变劳动地点是不符合法律规定的，大刘煤矿说如果何某某不愿意去可以解除劳动合同，不存在旷工问题，故大刘煤矿对何某某做出解除劳动合同是以其长期矿工解除合同而非以其不愿意上班解除合同，并且解除合同时间上，事后采取了弥补措施，保险交到从2008年12月，弥补了时间的错误问题。关于赔偿金问题，大刘煤矿认识错误，在一审中多次讲明了我们要求赔偿金是在大刘煤矿违法解除劳动合同情况下，用人单位要支付两倍赔偿金，而不是以劳动合同法第八十五条规定要求赔偿金，大刘煤矿故意混淆概念，其这项上诉理由是不能成立的。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、用人单位作出解除劳动合同决定是否有依据。2、劳动者请求给付的赔偿金，人民法院是否应予受理，若可以受理，其赔偿标准应如何某定。3、劳动者请求支付生活费是否应予支持。
二审期间双方当事人均未提交新的证据，本院查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
一、对于用人单位作出解除劳动合同决定是否有依据的问题。
本院认为，在本案中用人单位解除劳动者的依据是劳动者违反《劳动合同法》第三十九条第二款的规定，严重违法了用人单位的规章制度，所以予以解除劳动关系。鉴于此，本案审查的重点是劳动者是否违反了单位的规章制度以及用人单位对于解除劳动合同的作出及送达在程序上是否合法。用人单位在本案中明确陈述是因为何某某矿工15天以上，单位才作出的解除劳动合同决定，但根据审理查明的事实，何某某于2008年12月7日曾到单位，并以家中有事为由向单位的相关人员请假，当时单位的相关人员对此予以准许，同意请假一周左右的时间，但大刘煤矿却于2008年12月24日向何某某邮寄了“关于对何某某同志除名的决定”，大刘煤矿向何某某邮寄该决定时，何某某未到单位上班的时间也未超过15日，所以大刘煤矿作出对何某某除名的决定是没有事实依据的；同时，大刘煤矿作出的“关于对何某某同志除名的决定”的作出时间是2008年9月11日，虽然大刘煤矿解释是笔误，但并未提供证据证明，所以从该决定作出的时间上来讲，大刘煤矿也是违反法律规定的。据此，可以认定大刘煤矿违反法律规定解除劳动合同，何某某在2008年12月28日接到解除劳动合同决定书后就没有给单位提供劳动、且在一审开庭时明确表示不要求继续履行劳动合同，故本院认定何某某和单位大刘煤矿之间的劳动关系于2008年12月份解除。
二、关于何某某请求给付赔偿金，人民法院是否应予受理，若可以受理，其赔偿标准应如何某定的问题。
本院认为，根据劳动合同法第四十八条和第八十七条的规定，因大刘煤矿违反规定解除劳动合同，在何某某不要求继续履行劳动合同的情况下，大刘煤矿应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；同时，何某某要求的赔偿金，不同于劳动合同法第八十五条规定的情形，人民法院对此应予审理，故对于何某某要求给付赔偿金的请求，本院予以支持。
劳动合同法第四十七条所称的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据上述规定，在本案中，应当以何某某被解除劳动合同前十二个月的平均工资计算，但何某某自1996年以后就没有到单位上班，其工资也只发放到1996年，当时仅为200余元，尚不到解除劳动合同前最低工资标准，以该标准计算显然对于劳动者来讲是不公平的；对于何某某主张应当按照解除劳动合同前十二个月徐州市当地职工平均工资计算的请求，因何某某在1996年后即未到单位上班，未给单位提供劳动，单位也未给其发放工资，故何某某主张以该标准计算赔偿金，既没有法律依据，也不公平。综上，本院认为，在何某某没有给单位提供劳动的情况下，其解除劳动合同前十二个月的平均工资应当按照2008年度最低工资标准计算为宜。何某某自1986年11月在大刘煤矿工作到2008年12月份解除劳动合同，何某某经济补偿金的年限应为22.5年，2008年度徐州地区最低工资标准为700元，故大刘煤矿应向何某某支付赔偿金为x元。
三、关于何某某请求支付生活费是否应予支持的问题。
本院认为，何某某自1996年因单位效益不好、没有岗位就没有到单位上班，在这期间何某某与单位没有办理任何某续，至2008年12月份一直未向单位提供劳动，单位仅是给何某某缴纳了养老保险费用，并未向何某某支付任何某酬；对于这一长达十余年的时间，何某某未能提供证据证明其曾通过仲裁、诉讼等途径向用人单位主张过权利，且其提供的证据也不足以证明系因单位的原因导致其长期不能提供正常劳动，故可以认定双方当事人在这段时间的劳动关系处于中止状态。据此，一审法院对于何某某主张的生活费不予支持并无不当。何某某上诉要求给付生活费的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实基本清楚，但在认定赔偿金的给付年限和标准上有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，判决如下：
一、撤销徐州市九里区人民法院(2009)九民一初字第X号民事判决；
二、解除何某某与华润天能徐州煤电有限公司、华润天能徐州煤电有限公司大刘煤矿之间的劳动合同。
三、华润天能徐州煤电有限公司、华润天能徐州煤电有限公司大刘煤矿在本判决生效后七日之内给付何某某赔偿金x元。
四、驳回何某某的其他诉讼请求。
本判决为终审判决。
审判长郭宏
审判员张锐
代理审判员尹杰
二○○九年十一月十八日
书记员权冠亚
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