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美丽漂漂(北京)电子商务有限公司诉百度时代网络技术(北京)有限公司、北京薄荷时尚电子商务有限公司侵犯商标权及不正当竞争纠纷案

当事人:   法官:   文号:北京市海淀区人民法院

原告美丽漂漂(北京)电子商务有限公司,住所地北京市朝阳区北四环中路6号D座1层105室。

法定代表人杨帆,董事长。

委托代理人李鹏,北京市中银律师事务所律师。

被告百度时代网络技术(北京)有限公司,住所地北京市海淀区东北旺西路8号中关村软件园17号楼二层A2。

法定代表人向海龙,总经理。

委托代理人张永宜,北京市大地律师事务所律师。

委托代理人赵晖。

被告北京薄荷时尚电子商务有限公司,住所地北京市朝阳区西坝河南里22号楼3层。

法定代表人葛伟滨,总裁。

委托代理人汪波,北京市盈科律师事务所律师。

委托代理人杜亚宁。

原告美丽漂漂(北京)电子商务有限公司(以下简称美丽漂漂公司)诉被告百度时代网络技术(北京)有限公司(以下简称百度公司)、被告北京薄荷时尚电子商务有限公司(以下简称薄荷公司)侵犯商标权及不正当竞争纠纷一案,本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告美丽漂漂公司的委托代理人李鹏,被告百度公司的委托代理人张永宜、赵晖,被告薄荷公司的委托代理人汪波、杜亚宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告美丽漂漂公司诉称,郭云绫是第7227885号、第7227886号、第7227887号、第7227888号“美丽漂漂.com”商标(以下统称美丽漂漂商标)的注册商标专用权人,这四个商标核定使用商品类别分别为第16类(包括报纸、期刊、杂志、新闻刊物、印刷出版物、书籍等)、第35类(包括替他人推销、替他人采购、进出口代理、广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、为广告或推销提供模特、广告宣传本的出版、样品散发等)、第38类(电视播放、无线电广播、计算机终端通讯、提供与全球计算机网络的电讯联接服务、为电话购物提供电讯渠道、提供数据库接入服务等)、第42类(化妆品研究、化学服务、提供互联网搜索引擎、替他人创建和维护网站、把有形的数据和文件转换成电子媒体、计算机编程等)。郭云绫女士还申请注册“向尚看齐”商标(以下简称向尚看齐商标),取得申请号为8012319,类别为41。郭云绫将上述美丽漂漂商标与向尚看齐商标独家许可美丽漂漂公司经营使用。美丽漂漂公司为此专门设立了美丽漂漂时尚女性购物网(网址为www.milipp.com)、投资制作《向尚看齐》、《美丽魔法屋》、《美丽直播间》等时尚娱乐节目,提供女性健康、美容类服务及产品,使美丽漂漂商标和向尚看齐商标成为知名商标。薄荷公司开办与美丽漂漂时尚女性购物网相竞争的薄荷时尚网(网址为www.boheshop.com),薄荷公司将“美丽漂漂”、“向尚看齐”选定为百度公司竞价排名关键词,使用户在百度搜索引擎中输入“美丽漂漂”、“向尚看齐”均能直接指向薄荷时尚网。百度公司提供“美丽漂漂”和“向尚看齐”关键词的竞价排名服务。美丽漂漂公司认为二被告的行为对其商誉构成了严重损害,根据我国《商标法》第52条第(一)、(二)、(五)项和《反不正当竞争法》第2条第一款、第5条第(一)、(二)、(三)项、第九条的规定,二被告对“美丽漂漂”的使用行为侵犯了美丽漂漂公司享有的商标专用权,并构成不正当竞争,侵犯了其享有的美丽漂漂网站名称权、企业名称权、作品(包括期刊、宣传册、影片)名称权;二被告对“向尚看齐”的使用行为对美丽漂漂公司构成不正当竞争,侵犯了其享有的“向尚看齐”节目名称权、化妆品名称权和作品名称权,故请求法院判令二被告:1.共同侵犯美丽漂漂商标专用权及对美丽漂漂公司就美丽漂漂商标与向尚看齐商标构成不正当竞争,立即停止侵犯商标权及不正当竞争行为;2.在《人民日报》、《法制日报》、《光明日报》、《北京晚报》、《京华时报》、《北京法制晚报》及百度网上刊登声明消除影响;3.共同赔偿美丽漂漂公司经济损失及合理开支(包括公证费1100元、交通费300元)共计100万元。

被告百度公司辩称:1.美丽漂漂公司取得的美丽漂漂商标和向尚看齐商标的独占许可使用权自本案庭审日起,之前所取得的仅为普通许可使用权。2.涉案关键词是薄荷公司自行设置的,百度公司提供的竞价排名服务未超出搜索引擎服务范畴,仅属于一种技术服务,百度公司不构成侵权。3.百度公司对参加竞价排名服务的客户提交的关键词没有审查能力,也没有法定的审核义务,且在与客户的合同中已对侵权行为作了提示,尽到了注意义务,不构成侵权。百度公司不同意美丽漂漂公司的诉讼请求。

被告薄荷公司承认其选择“美丽漂漂”和“向尚看齐”作为关键词参加百度公司竞价排名,但辩称:1. 美丽漂漂公司取得的权利存在瑕疵,理由为郭云绫许可美丽漂漂公司使用美丽漂漂商标和向尚看齐商标未向商标局进行备案,且美丽漂漂公司取得的美丽漂漂商标和向尚看齐商标的独占许可使用权自本案庭审日起,之前所取得的仅为普通许可使用权。2. 美丽漂漂商标为图形商标,并非驰名商标,薄荷公司使用“美丽漂漂”作关键词参加竞价排名系使用“美丽漂漂”文字,与美丽漂漂商标不同,不构成侵犯商标专用权。3.美丽漂漂公司应就侵犯商标权与不正当竞争分别起诉。4. 美丽漂漂公司知名度不高,薄荷公司使用“美丽漂漂”、“向尚看齐”作关键词参加竞价排名时间短,点击率低,没有因此而获利,也就没有给美丽漂漂公司造成实际损失,美丽漂漂公司所称的损失与薄荷公司的行为无因果关系。5.向尚看齐商标并未注册,薄荷公司的行为不构成不正当竞争。6.美丽漂漂公司应自行承担本案诉讼开支。薄荷公司不同意美丽漂漂公司的诉讼请求。

经审理查明:

一、关于涉案商标之授权及美丽漂漂公司使用涉案商标的情况

(一)涉案商标及授权情况

郭云绫注册了美丽漂漂商标,这四个商标均处于有效期内,有效期起始时间最早为2010年9月14日,最迟至2010年11月21日,其中第7227885号注册商标核定使用商品类别为第16类(包括报纸、期刊、杂志、新闻刊物、印刷出版物、书籍等)、第7227886号注册商标核定使用商品类别为第35类(包括替他人推销、替他人采购、进出口代理、广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、为广告或推销提供模特、广告宣传本的出版、样品散发等)、第7227887号注册商标核定使用商品类别为第38类(电视播放、无线电广播、计算机终端通讯、提供与全球计算机网络的电讯联接服务、为电话购物提供电讯渠道、提供数据库接入服务等)、第7227888号注册商标核定使用商品类别为第42类(化妆品研究、化学服务、提供互联网搜索引擎、替他人创建和维护网站、把有形的数据和文件转换成电子媒体、计算机编程等)。

2010年1月21日,郭云绫向国家工商行政管理总局商标局申请注册向尚看齐商标,申请号为8012319,类别为41,该申请于2010年2月23日被受理,正在审查期间。

2010年11月21日,郭云绫出具《商标使用授权书》,将上述美丽漂漂商标及向尚看齐商标授予美丽漂漂公司使用,有效期自2010年11月21日起的10年。庭审中,郭云绫作为美丽漂漂公司的证人出庭作证,承认该授权书为其本人所签并明确其授予美丽漂漂公司的权利为独占许可使用权,同时表示由于授权时未考虑之后发生纠纷的情况,所以未对此授权进行备案。二被告仅认可郭云绫向美丽漂漂公司授予的独占许可使用权自庭审之日起算,之前的授权应为普通许可使用权。

(二)美丽漂漂公司对涉案商标的使用情况

1.关于美丽漂漂商标:美丽漂漂公司称其对美丽漂漂商标的使用分为网络使用、广告发布、产品推广、制作美丽漂漂影片和加盟推广五类,体现在:1.美丽漂漂公司设立的“美丽漂漂时尚女性购物网”(网址为www.milipp.com),网页左上角显示美丽漂漂商标除“.com”以外的标识,该网站销售护肤保养、美容美体、健康生活等产品,产品品牌主要是欧格玛等;2.2008年11月由万鼎(北京)文化传媒有限公司代表正在筹建中的美丽漂漂公司与秦晨订立关于录制并剪辑《美丽漂漂》节目的《制作协议》;3.2009年8月20日,美丽漂漂公司与北京金驹广告公司订立关于代理发布上品现代生活用品广告的《广告发布协议》;4.2011年3月1日,美丽漂漂公司与北京中广艺佳国际文化传媒有限公司订立关于为www.milipp.com电子商务平台上相关产品信息进行媒体推广的《媒体代理发行协议》;5.2010年6月2日,美丽漂漂公司与北京讯鸟软件有限公司订立的关于中继线路、来电接听报读信息等服务的《启通宝产品服务合同书》、《启通宝产品服务品质保障协议》、付款凭证、发票;6.美丽漂漂公司于2010年向北京金涛思创网络技术有限公司购买路由器等产品的《商品购销合同书》及发票;7.美丽漂漂公司为获得宽带接入服务于2010年10月15日与北京市雪迪技贸有限责任公司等订立《合同书》及发票;8.美丽漂漂公司为建设呼叫中心机房网络及环境集成工程与北京联方信科信息技术有限责任公司订立施工日期为2010年5月11日至2010年5月20日的《呼叫中心环境集成建设合同》及付款凭证;9.美丽漂漂公司为获得2010年5月25日至2011年5月26日间专线接入服务而与北京蓝通文化传媒有限公司订立的《INTERNET专线接入合同书》;10.美丽漂漂公司为获得4006呼叫中心号码接入服务与深圳市银波通信有限公司北京信息技术分公司订立的3份《4006呼叫中心号码接入服务合同书》、付款凭证、北京欧格玛化妆品有限公司与深圳市银波通信有限公司北京信息技术分公司订立的《4006呼叫中心号码接入服务合同书》以及美丽漂漂公司为获得4007呼叫中心号码接入服务与中讯凌动(北京)科技有限公司订立的《4007呼叫中心号码接入服务合同书》、发票;11.美丽漂漂公司于2009年、2010年分别购买内置卡、安装配件、服务器及组装电脑而订立的《购销合同》、发票;12. 北京欧格玛化妆品有限公司为购买电话交换机系统而订立的《系统产品供应、安装和服务合同书》;13.美丽漂漂公司委托上海通路快建网络服务外包有限公司进行招商外包服务而订立的《招商外包服务合同》及付款凭证;14.美丽漂漂公司于2010年11月至2011年2月间分别与他人订立的《网络分销协议书》、7份《加盟合同》,这些合同文本左上角标有美丽漂漂商标除“.com”以外的标识,其中3份仅在淘宝网店开设加盟店的合同约定加盟费为0元,另3份在区域内开设加盟店的合同约定加盟费9.8万元,剩余一份区域加盟合同未约定加盟费金额;15.美丽漂漂公司还提交了百度公司等出具的技术服务费等发票,证明其所支付的推广费。

2.关于向尚看齐商标:美丽漂漂公司称其将向尚看齐商标用于节目名称、化妆品名称、期刊、宣传册及影片名称,体现在:1.美丽漂漂公司为在《音乐生活报》上发布广告而与音乐生活报订立的《广告发布协议》;2.美丽漂漂公司为在陕西电视台卫视频道播出《向尚看齐》而与北京仁和志通文化传媒有限公司订立的《合作协议》,合作期限为2011年3月1日至2011年12月31日;3.美丽漂漂公司为制作面膜TVC广告片而与北京天籁音典文化发展有限公司订立的《委托制作合同》;4.2010年4月7日,美丽漂漂公司与北京泛广新成文化传媒有限公司订立《代理签署〈向尚看齐〉电视栏目播出协议之合作书》;5.2010年1月2日,美丽漂漂公司与苏州技创科技有限公司订立《关于〈向尚看齐〉节目的合作协议》;6. 379期《向尚看齐》节目光盘,这些节目中多处显示向尚看齐商标标识;7.美丽漂漂时尚购物专刊2009冬季刊、2010迎春季刊、2010夏季刊、2010秋季刊、2010第四季刊以及美丽漂漂欧格玛玫瑰卡VIP会员专刊、美丽漂漂专刊封面,其中美丽漂漂时尚购物专刊2010夏季刊、2010秋季刊和2010第四季刊封面右上角显示有向尚看齐商标标识。另外,美丽漂漂公司还表示其对向尚看齐商标的使用情况同时也体现在对美丽漂漂商标使用情况中第8-10、12、15项。

上述事实,有美丽漂漂公司提交的商标注册证、注册申请受理通知书、授权书、郭云绫的证人证言、网页打印件、《制作协议》、《广告发布协议》、《媒体代理发行协议》、《启通宝产品服务合同书》、《启通宝产品服务品质保障协议》、《商品购销合同书》、《合同书》、《呼叫中心环境集成建设合同》、《INTERNET专线接入合同书》、《4006呼叫中心号码接入服务合同书》、《4007呼叫中心号码接入服务合同书》、《购销合同》、《系统产品供应、安装和服务合同书》、《招商外包服务合同》、《网络分销协议书》、《加盟合同》、《合作协议》、《委托制作合同》、《代理签署〈向尚看齐〉电视栏目播出协议之合作书》、《关于〈向尚看齐〉节目的合作协议》、美丽漂漂时尚购物专刊、付款凭证、发票及本院开庭笔录等予以证明。

二、美丽漂漂公司在本案中指控的二被告行为

2011年1月24日,郭云绫的委托代理人向北京市中信公证处提出公证保全申请,此次公证制作的(2011)京中信内民证字第1385号公证书(以下简称第1385号公证书)显示:在百度公司网站(网址为www.baidu.com)搜索栏中输入“美丽漂漂”进行搜索,显示搜索到352万篇搜索结果,搜索结果列表第一项为“美丽漂漂-薄荷时尚官方网站 www.boheshop.com”,网页描述为“薄荷时尚官方网站是中国首家专业的女性健康与美容立体化B2C平台 凭借美丽漂漂……”列表第二项为美丽漂漂时尚女性购物网。点击第一项进入薄荷时尚网,该网站销售美容护肤、美体塑形、营养健康等产品。在百度网站搜索栏输入“向尚看齐”进行搜索,显示的搜索结果列表第一项为“向尚看齐-薄荷时尚官方网站  www.boheshop.com”,网页描述为“薄荷时尚官方网站是中国首家专业的女性健康与美容立体化B2C平台 凭借向尚看齐……”点击第一项亦进入薄荷时尚网。薄荷时尚网网页及产品中未显示“美丽漂漂”或“向尚看齐”字样。在地址栏输入“t.qq.com/p/t/6527015423760?t=1”,进入腾讯微博“薄荷时尚-赵承的腾讯微博”,网页右侧的腾讯认证资料中介绍“赵承,薄荷时尚商城总裁……08年创办薄荷女人网,09年创办薄荷时尚商城。”赵承发表的微博内容为:“乐蜂前一阵子改版后,我今天终于琢磨出味儿了,他们真的是在模仿杨总的美丽漂漂网站,大家可以去对比一下两个网站,美丽漂漂的模式在国内比乐蜂启动要早,只是他们没有把《向尚看齐》推上卫视,而是覆盖了一百多家地方电视台,真是可惜,被抢个先手。”

美丽漂漂公司表示其在本案中主张二被告的侵犯商标专用权的行为与不正当竞争行为一致,并指出百度公司的侵权行为是提供“美丽漂漂”和“向尚看齐”关键词的竞价排名服务,薄荷公司的侵权行为是其作为美丽漂漂公司的同业竞争者,购买了百度公司的竞价排名服务,由此认为二被告对美丽漂漂商标的使用行为同时侵犯了其享有的美丽漂漂商标专用权并构成不正当竞争,对向尚看齐商标的使用行为则构成不正当竞争。另外,美丽漂漂公司表示薄荷时尚商城总裁赵承在腾讯微博上的陈述表明薄荷公司对侵权行为是明知的。薄荷公司承认赵承确为其副总裁,但赵承在腾讯微博上的言论仅代表其个人意见,非薄荷公司意见。

本案中,百度公司表示,“美丽漂漂”和“向尚看齐”都是薄荷公司参加其竞价排名服务时自行设置的关键词。薄荷公司承认其选择“美丽漂漂”和“向尚看齐”作为关键词参加百度公司竞价排名,至于为何选择这两个关键词,薄荷公司的解释是其不知道美丽漂漂商标,将“美丽漂漂”选择为关键词的时候曾了解过“美丽漂漂”的一些信息,但无法说明是什么信息;因郭云绫也曾在薄荷公司的美食类节目《美味人生》担任嘉宾,《美味人生》与《向尚看齐》节目都是同一个策划团队制作的,其想与《向尚看齐》做比较,测试下《美味人生》节目的质量。

北京百度网讯科技有限公司(以下简称网讯公司)于2011年4月6日经北京市长安公证处(以下简称长安公证处)公证保全显示,在百度网站搜索栏中输入“美丽漂漂”和“向尚看齐”,搜索结果列表第一项已不存在薄荷时尚网链接。百度公司还提交公证书显示其于2011年5月5日经长安公证处公证保全情况:进入“百度VPN系统”,远程登录百度网站后台系统可查询到用户名为“bj-薄荷”的帐号分别于2011年1月10日、2011年1月30日和2011年4月6日操作过“美丽漂漂”和“向尚看齐”两个关键词。百度公司解释,这两个关键词于2011年1月10日被薄荷公司设置,2011年1月30日修改出价,2011年4月6日被删除。薄荷公司认可其于2011年1月10日设置,但辩称于2011年1月30日主动删除了这两个关键词。美丽漂漂公司则提出二被告使用这两个关键词进行竞价排名的时间应为二被告于2010年5月6日订立《百度推广服务订单》起至2011年4月6日止。

关于“美丽漂漂”和“向尚看齐”关键词的点击次数,薄荷公司表示其通过登录帐号进行统计,提交的统计列表显示“美丽漂漂”自2011年1月10日至2011年1月29日获得的点击量为176次,“向尚看齐”自2011年1月10日至2011年1月30日获得的点击量为326次。百度公司对此予以认可。美丽漂漂公司认为该列表形式不合法而不予认可,并提出由于第1385号公证书显示搜索找到的相关网页有352万篇,故其认为薄荷公司使用的这两个关键词获得的点击量应在1万次以上。

上述事实,有美丽漂漂公司提交的第1385号公证书,百度公司提交的(2011)京长安内经证字第5028、6765号公证书以及本院谈话笔录、证据交换笔录、开庭笔录等予以证明。

三、美丽漂漂公司在本案中主张被侵犯的权利及法律依据

针对侵犯商标权,美丽漂漂公司主张二被告侵犯了其享有的美丽漂漂注册商标专用权,法律依据为《商标法》第52条侵犯注册商标专用权行为中第(一)项:“未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”、第(二)项:“销售侵犯注册商标专用权的商品”、第(五)项:“给他人的注册商标专用权造成其他损害”。关于《商标法》第52条第(五)项中的“其他损害”,美丽漂漂公司解释为对其商誉的损害。

针对不正当竞争,就“美丽漂漂”而言,美丽漂漂公司认为二被告的行为侵犯了其网站名称权、企业名称权以及期刊、影视作品、宣传册名称权;就“向尚看齐”而言,美丽漂漂公司认为二被告的行为侵犯了《向尚看齐》节目名称权、文字作品及化妆品名称及内容的权利。同时,美丽漂漂公司还认为二被告的行为构成虚假宣传和虚假广告。法律依据为《反不正当竞争法》第2条第一款:“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德”、第5条经营者采用不正当竞争手段从事市场交易中第(一)至(三)项:“假冒他人注册商标;擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品;擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误以为是他人的商品”、第9条:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告。”具体的,美丽漂漂公司主张美丽漂漂时尚女性购物网属于知名商品特有名称,其享有该网站名称权,法律依据为《民法通则》第5条“公民、法人的合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯”、《反不正当竞争法》第5条第(二)项。至于侵犯美丽漂漂公司享有的期刊、影视作品、文字作品和化妆品等名称及内容的权利,美丽漂漂公司解释不清楚有何法律依据。对于二被告的虚假宣传和虚假广告行为,美丽漂漂公司表示体现在第1385号公证书中,法律依据为《反不正当竞争法》第9条。

上述事实,有本院开庭笔录予以证明。

四、关于二被告之间的合同关系

百度公司与薄荷公司均提交了双方订立的两份《百度推广服务订单》,其中一份显示日期为2010年5月6日。这两份《百度推广服务订单》服务内容一致:“百度推广服务”指百度已经开通和陆续开通的在www.baidu.com网站等相关页面的特定位置展示薄荷公司的网站信息的推广服务及其他相关衍生服务,包括但不限于搜索推广、网盟推广等服务方式;薄荷公司支付服务费后,百度公司向薄荷公司提供服务,具体服务内容见《百度推广服务合同》(线上合同)规定。薄荷公司分别向百度公司支付服务费2万元、1万元。百度公司还提交了《百度推广服务合同》网页打印件和薄荷公司的营业执照,表示其已审核了薄荷公司的资质并在《百度推广服务合同》中提示薄荷公司在使用百度推广服务时不得提交侵犯他人合法权利的内容,尽到了合理注意义务。在《百度推广服务合同》中提到百度公司收到用户支付的推广服务费并在用户提交关键词、网站信息后,百度公司提供以下服务:用户网站信息将出现在www.baidu.com网站及百度wap网站、百度提供技术支持的联盟网站相关页面的特定位置;百度推广服务共用一个“百度推广服务管理帐号”,该管理帐号根据不同的服务内容分为不同的子帐户,用户支付的推广费将直接存入该管理帐号中,各子帐户的服务费用将从百度推广服务管理帐号中直接扣除;用户可根据注册用户名和密码,登录“百度推广服务管理帐号”,查询用户提交的关键词信息点击量统计报告、费用统计报告;对于用户提交的关键词及相关信息,百度推广系统将进行自动过滤,百度有权根据中国法律法规、行政执法机关的命令和社会伦理道德的变化相应调整系统自动过滤标准;用户保证通过百度链接推广的信息不能含有任何违反国家有关法律、法规及我国承认或加入的国际条约的内容,包括但不限于危害国家安全、淫秽色情、虚假、侮辱、诽谤、恐吓或骚扰、侵犯他人知识产权、人身权或其他合法权益及有违社会公序良俗的内容或指向这些内容的链接。二被告对各自提交的上述证据予以认可。

百度公司表示,其根据《百度推广服务合同》为薄荷公司提供关键词竞价排名服务属于搜索引擎服务,对用户设置的关键词无法定审查义务。薄荷公司认为百度公司对关键词负有审查义务,但也表示合同中无法体现此义务。

对百度公司提交的2010年5月6日订立的《百度推广服务订单》、《百度推广服务合同》网页打印件,美丽漂漂公司认为这是百度公司单方出具的格式性条款,是无效的,百度公司不能因此免除审查的义务。对薄荷公司提交的《百度推广服务订单》,美丽漂漂公司以伪造为由不认可真实性,当问及何处造假时,美丽漂漂公司称“全部都有可能造假”。

上述事实,有百度公司与薄荷公司提交的《百度推广服务订单》,百度公司提交的《百度推广服务合同》网页打印件、薄荷公司营业执照及本院开庭笔录等予以证明。

五、涉及百度公司的竞价排名服务的判决

本案中,百度公司提交了本院于2009年11月16日作出的原告北京沃力森信息技术有限公司诉被告八百客(北京)软件技术有限公司与第三人网讯公司侵犯注册商标专用权纠纷(2009)海民初字第26988号民事判决书(以下简称第26988号民事判决),其中认定竞价排名服务系百度公司基于搜索引擎技术推出的一种网络推广服务方式,市场经营者在百度网站的竞价排名栏目注册账号后,通过自行选定关联到其网站的竞价排名关键词、自行撰写简要概括其网站网页内容的推广信息作为链接标题以及自行设定点击价格,来达到影响搜索关键词语该网站网页的技术相关度之目的,从而使得该网站网页在搜索结果中排序优先。竞价排名服务已成为为数众多的市场经营者宣传推广自己的网站、商品、服务以获得更多商业机会的重要途径,但该服务在本质上仍属于信息检索技术服务,并非广告法所规范的广告服务。对于网讯公司对客户选定的竞价排名关键词进行主动审核的程度一节,本院认为,网讯公司应以一个合理谨慎的理性人的标准,主动过滤和删除涉及反动、淫秽等违反国家强制性法律规定的关键词,主动注意和审核与具有极高知名度的驰名商标存在冲突的关键词;……本院考虑到网讯公司已在与所有竞价排名服务客户签订的推广服务合同中强调和要求竞价排名服务客户提交的推广信息不得含有侵犯他人知识产权的内容,并通过设置多种投诉渠道以供发现涉嫌侵权行为的权利人能够得到及时的事后救济等事实,本院认为作为竞价排名服务提供者的网讯公司在该案中已尽到其合理的注意和审核义务。该判决于2010年5月14日由北京市第一中级人民法院以(2010)一中民终字第2779号民事判决书(以下简称第2779号民事判决)予以维持。

2011年3月17日,北京市朝阳区人民法院对原告海泰斯(北京)科技有限公司、海泰斯(北京)工程设备有限公司诉被告普若泰克科技发展(北京)有限公司、百度公司不正当竞争纠纷案(2011)朝民初字第2299号民事判决书(以下简称第2299号民事判决),认定没有证据证明百度公司推荐了“海泰斯”关键词,且百度公司也并未直接使用“海泰斯”关键词,而只是为普若泰克公司提供了推广其网站的技术服务。

2006年12月20日,北京市第一中级人民法院作出(2006)一中民初字第12408号民事判决书(以下简称第12408号民事判决),其中认定“搜索引擎技术是近几年来互联网发展中出现的一项新技术,它帮助互联网用户在浩如烟海的信息中迅速地查找并显示其所需要的信息。目前,常见的搜索引擎搜索结果的排名方式有两种,即竞价排名与自然排名。竞价排名是搜索引擎服务商的一种赢利模式,客户付款的数额与排名的顺序紧密相关,付款越多排名越靠前。自然排名则是非赢利模式,被收录网站的所有者无需交纳任何费用,亦可拒绝收录。”

2006年9月25日,本院对原告陈茂蓬诉被告百度在线网络技术(北京)有限公司侵犯著作权及虚假广告纠纷案作出(2006)海民初字第18071号民事判决书(以下简称第18071号民事判决),其中认定竞价排名模式系百度公司在其搜索引擎服务下提供的一种服务模式,其本质仍是实现网上快捷传递、获取信息的一种技术手段,即向网络用户提供信息检索服务,告知用户找到相关信息的途径,并不直接提供任何信息……百度公司提供的竞价排名服务,仍是一种搜索引擎服务。

上述事实,有百度公司提交的第26988号民事判决、第2779号民事判决、第2299号民事判决、第12408号民事判决、第18071号民事判决予以证明。

六、美丽漂漂公司提出的赔偿及合理开支依据

美丽漂漂公司提出其根据下列证据估算了本案赔偿数额:美丽漂漂公司与江苏广电数字传媒有限公司订立的为在靓妆频道宣传销售美丽漂漂产品的《合作协议》、郭云绫于2010年11月21日向美丽漂漂公司出具的《商标使用授权书》以及美丽漂漂公司对美丽漂漂商标使用情况中的第2-15项,对向尚看齐商标使用情况中的第1-6项。

2011年1月24日,北京市中信公证处向郭云绫开具了金额为1000元的公证费发票。美丽漂漂在本案中主张300元交通费,但未提交证据。

上述事实,有美丽漂漂公司提交《制作协议》、《广告发布协议》、《媒体代理发行协议》、《启通宝产品服务合同书》、《启通宝产品服务品质保障协议》、《商品购销合同书》、《合同书》、《呼叫中心环境集成建设合同》、《INTERNET专线接入合同书》、《4006呼叫中心号码接入服务合同书》、《4007呼叫中心号码接入服务合同书》、《购销合同》、《系统产品供应、安装和服务合同书》、《招商外包服务合同》、《网络分销协议书》、《加盟合同》、发票、光盘、《合作协议》、《委托制作合同》、《代理签署〈向尚看齐〉节目的合作协议》、公证费发票及本院开庭笔录等予以证明。

七、其他

美丽漂漂公司工商登记的营业范围包括销售保健食品、零售预包装食品、销售日用品等。薄荷公司工商登记的营业范围包括经营保健食品、零售预包装食品、因特网信息服务业务、销售日用品等。

为体现美丽漂漂公司的运营活动,其还提交了向北京依林光良文化传媒有限公司(以下简称依林光良公司)、许天支付节目制作费、货款的数张汇款凭证,依林光良公司向美丽漂漂公司开具的节目制作费收据以及刘春红等个人向许天支付美丽漂漂节目制作费的网上银行电子回单,证明美丽漂漂公司制作《向尚看齐》等节目的制作费用。

《今日财富》杂志曾刊载关于美丽漂漂公司成长的文章,美丽漂漂公司还提交了自行制作的公司简介、用户查询结果及加盟店照片,用于证明美丽漂漂公司的知名度。

上述事实,有美丽漂漂公司提交的营业执照、汇款凭证、收据、杂志、网页打印件及本院开庭笔录等予以证明。

本案中,美丽漂漂公司在明确其对向尚看齐商标的使用情况时提交了其自行制作的《向尚看齐2010年单期费用》列表,二被告不认可真实性,美丽漂漂公司也无法提交其他证据印证该列表之客观性,本院对该列表不作证据采纳。百度公司还提交了网讯公司于2010年4月13日申请制作的关于百度推广服务的公证书、于2010年7月22日申请制作的关于使用百度前必读的公证书,美丽漂漂公司提出这两份公证书公证保全时间早于本案被告行为发生时间,与本案无关,百度公司未能对这两份公证书与本案关联性作进一步解释,故本院对此不作证据予以采纳。对于百度公司提交的(2007)海民初字第7134号民事判决书,但该判决书认定“全脑速读”本身具有属于教育或学习方法名称的含义,被告使用包含“全脑速读”文字的关键词参加百度竞价排名,仍是对被告网站内容、产品和服务所作的描述性使用,与本案争议类型不同,美丽漂漂公司、薄荷公司均表示该判决与本案无关,故本院对此亦不作证据予以采纳。另外,美丽漂漂公司还提交了涉及百度网站竞价排名的网页打印件,二被告不认可与本案之关联性;百度公司还提交了LV诉Google判决书及涉及搜索引擎技术的数篇论文,美丽漂漂公司不认可真实性,薄荷公司则不认可与本案之关联性,本院认为这些材料本身无法体现与本案争议之联系,故不作为证据予以采纳。

基于上述事实,本院认为,

双方争议焦点主要有:1.美丽漂漂公司取得的美丽漂漂商标之专用权是否存在瑕疵及取得权利的时间,美丽漂漂公司是否有权提起本案诉讼;2.二被告的行为是否构成侵权;3.二被告是否应共同承担侵权责任。

一、关于美丽漂漂公司取得的权利

郭云绫是美丽漂漂商标之注册人,这四个注册商标现均处于有效期内。郭云绫将美丽漂漂商标授予美丽漂漂公司自2010年11月21日起10年内使用。本案中,郭云绫出庭作证认可美丽漂漂公司出具的《商标使用授权书》为其所签并明确表示该授权书中虽未明确许可性质,但实际的许可性质系独占使用许可,与美丽漂漂公司在本案中主张其享有的美丽漂漂商标独占使用权并无分歧。故本院认为,美丽漂漂公司自2010年11月21日起10年内可享有美丽漂漂商标的独占许可使用权,有权禁止他人未经许可在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标,有权提起本案诉讼。他人未经许可不得在相同或类似商品上使用与美丽漂漂商标相同或近似的商标。二被告提出郭云绫向美丽漂漂公司授予的独占许可使用权应自本案庭审之日起算,之前的授权为普通许可使用权以及薄荷公司提出郭云绫的授权应当向商标局进行备案后权利方不存在瑕疵的辩称,无事实和法律依据,本院不予采信。

郭云绫将其申请注册的向尚看齐商标也授予美丽漂漂公司独占许可使用,现该商标正在审查期间,属于未注册商标。美丽漂漂公司投资制作的300余期《向尚看齐》节目中多次显示向尚看齐商标标识,为在多家电视台播出这些节目而与他人订立合作协议,在出版的美丽漂漂时尚购物专刊部分季刊封面上注有向尚看齐商标,由此可见,美丽漂漂公司已将向尚看齐商标广泛用于其经营活动中,使向尚看齐商标与美丽漂漂公司之间建立起一定的指向性联系,能体现出美丽漂漂公司因使用而对向尚看齐商标享有其业务范围内的一定的合法权益。

关于美丽漂漂公司对这两个商标的使用情况,本院认为,美丽漂漂时尚女性购物网网页左上角标识以及美丽漂漂公司与他人订立《网络分销协议书》、《加盟合同》文本左上角标识系美丽漂漂公司对美丽漂漂商标主要部分的使用。美丽漂漂公司在本案中提出的对该商标的其余使用方式大多为美丽漂漂公司开展经营活动与他人订立合同中对美丽漂漂公司本身的指代,这些合同、付款凭证或票据中均未体现美丽漂漂商标标识,并非商标意义上的使用行为。美丽漂漂公司所称其将美丽漂漂商标用于广告发布、产品推广、制作影片的情况,并无证据可予支持。另外,《向尚看齐》节目中多处显示的标识系对节目名称的使用,美丽漂漂公司为此节目的播出与多家机构订立协议;相关购物专刊封面右上角标识系美丽漂漂公司对向尚看齐商标的使用。美丽漂漂公司所称其对向尚看齐商标的使用情况中第1、3项、第7项中美丽漂漂时尚购物专刊2009冬季刊、2010迎春季刊、美丽漂漂欧格玛玫瑰卡VIP会员专刊、美丽漂漂专刊封面以及对美丽漂漂商标使用情况中的第8-10、12、15项并未出现“向尚看齐”字样,这些证据与“向尚看齐”的使用情况无关。美丽漂漂公司所称其将向尚看齐商标用于化妆品名称和影片名称的情况,亦无证据可予支持。

二、二被告的行为是否构成侵权

美丽漂漂公司表示其在本案中主张二被告侵犯商标专用权与不正当竞争行为一致,并指出百度公司的侵权行为是提供“美丽漂漂”和“向尚看齐”关键词的竞价排名服务,薄荷公司的侵权行为是其作为美丽漂漂公司的同业竞争者,购买了百度公司的竞价排名服务,由此认为二被告对美丽漂漂商标的使用行为同时侵犯了其享有的美丽漂漂商标的商标专用权并构成不正当竞争,对向尚看齐商标的使用行为则构成不正当竞争。用于百度竞价排名的关键词“美丽漂漂”和“向尚看齐”,二被告确认是薄荷公司选择的,则本院首先分析薄荷公司的行为是否构成侵权。

薄荷公司解释其选择关键词“美丽漂漂”是了解过“美丽漂漂”的一些信息,但无法说明是何信息,且表示不知道美丽漂漂商标,同时解释选择关键词“向尚看齐”是想将薄荷公司的《美味人生》节目与《向尚看齐》节目作比较,测试《美味人生》节目的质量。本院认为,薄荷公司与美丽漂漂公司进行工商登记的经营范围存在重叠,且二者分别经营的薄荷时尚网与美丽漂漂时尚女性购物网均销售护肤保养、美容美体及健康类产品,薄荷公司同时承认其知晓美丽漂漂公司的《向尚看齐》节目,还希望将自己的节目与《向尚看齐》节目进行质量对比,加之薄荷公司副总裁还在微博中对美丽漂漂公司的经营模式、美丽漂漂时尚女性购物网及《向尚看齐》节目进行评说。可见,薄荷公司与美丽漂漂公司之间具有同业竞争关系,且薄荷公司明知美丽漂漂公司的存在。

从第1385号公证书显示可知,薄荷公司经营的薄荷时尚网中并不涉及“美丽漂漂”和“向尚看齐”,但薄荷公司主动选择“美丽漂漂”和“向尚看齐”关键词参加竞价排名为薄荷时尚网进行网络推广,且在网站名称和网页描述中使用“美丽漂漂”和“向尚看齐”,导致在百度网以“美丽漂漂”和“向尚看齐”为关键词进行搜索所得排名首位的搜索结果系薄荷时尚网,足以造成相关公众在看到搜索结果后,误以为薄荷公司经营的薄荷时尚网与美丽漂漂公司存在特定联系,对两个企业的经营活动产生混淆和误解,致使本该属于美丽漂漂公司的市场关注和交易机会被薄荷公司攫取。薄荷公司就选择关键词的解释非其选择这两个关键词参加竞价排名的合理理由。关于薄荷公司提出美丽漂漂商标为图形商标,薄荷公司选择的“美丽漂漂”关键词与美丽漂漂商标不同,不构成侵权的辩称,本院认为,美丽漂漂商标的实质性部分是“美丽漂漂”文字,将此文字作为关键词为薄荷时尚网在百度网进行推广,属于将与美丽漂漂商标近似的商标用于广告宣传或其他商业活动中的行为,故本院对薄荷公司的此项辩称不予采信。

因美丽漂漂公司在本案中主张的美丽漂漂商标核定使用商品类别为第16、35、38、42类,本院认为,薄荷公司有意选择“美丽漂漂”为关键词参加竞价排名推广其经营的薄荷时尚网,属于未经美丽漂漂公司许可,在核定使用商品为第35类上使用与美丽漂漂商标近似的商标的行为,侵犯了美丽漂漂公司享有的注册商标专用权,本院对美丽漂漂公司的此项主张予以支持。美丽漂漂商标非驰名商标,不应给予跨类保护,故薄荷公司的行为并不涉及核定使用商品类别为第16、38、42类的美丽漂漂注册商标,对美丽漂漂公司认为薄荷公司也侵犯这三个注册商标专用权的主张,本院不予支持。美丽漂漂公司认为薄荷公司销售侵犯美丽漂漂商标专用权的商品并对美丽漂漂商标专用权造成商誉损害,缺乏证据支持,本院不予支持。

至于美丽漂漂公司还提出薄荷公司选择“美丽漂漂”作为竞价排名关键词的行为亦构成对美丽漂漂公司的不正当竞争,本院认为,美丽漂漂公司未能提交证据证明美丽漂漂时尚女性购物网属于知名商品特有名称、“美丽漂漂”系具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业字号,另外,美丽漂漂公司亦未能指出二被告侵犯其享有的期刊、影视作品、宣传册名称权的法律依据,故对美丽漂漂公司提出的此主张,本院亦不予支持。

经营者在商业活动中不得违反诚实信用原则,也不得利用广告或其他方法,对商品的质量、制作成分、生产者等作引人误解的虚假宣传。薄荷公司在明知“向尚看齐”与美丽漂漂公司的经营活动有一定的指向性联系的情况下,未经许可有意选择与其网站无关的“向尚看齐”为关键词参加竞价排名推广其经营的薄荷时尚网的行为,构成不正当竞争,本院对美丽漂漂公司的此项主张予以支持。至于美丽漂漂公司提出的薄荷公司选择“向尚看齐”作为竞价排名关键词的行为还侵犯其《向尚看齐》节目名称和内容的权利,但表示“不清楚法律依据”,并主张其享有的化妆品名称权和作品名称权亦被侵犯,无事实依据,本院对这些主张,不予支持。

双方对侵权行为起止时间、关键词点击量存在分歧:对于起始时间,二被告均认可涉案两个关键词选择于2011年1月10日,美丽漂漂公司则主张二被告于2010年5月6日订立《推广服务订单》时就开始使用这两个关键词了,本院认为,二被告认可的时间系从百度网站后台记录中查得,美丽漂漂公司以二被告订立合同的时间进行推断,在无其他证据可印证的情况下,显然二被告提出的时间更可信,何况,就美丽漂漂商标而言,美丽漂漂公司于2010年11月21日起享有独占使用权,在此之前,他人即使实施侵犯该商标专用权的行为,也不应当对该行为向美丽漂漂公司承担侵权责任。对于删除时间,双方的依据均是百度网站后台记录,百度公司解释这两个关键词于2011年1月30日被修改出价,于2011年4月6日被删除,美丽漂漂公司表示认可,而薄荷公司则提出其于2011年1月30日主动删除这两个关键词,但未进一步提交证据并解释删除原因。对于点击量,二被告认可“美丽漂漂”和“向尚看齐”关键词在2011年1月10日至1月30日期间共获得了502次点击量,美丽漂漂公司对此予以否认,但理由为通过涉案关键词搜索的结果有300多万篇,故推断这两个关键词点击量应在1万次以上,本院认为美丽漂漂公司的这种推断缺乏逻辑性和严肃性。在薄荷公司、美丽漂漂公司未能提交充分证据证明其解释的情况下,本院认为百度公司对百度网站信息情况的解释更具可信性,故本院根据优势证据原则认定薄荷公司使用这两个关键词的起止时间为2011年1月10日至2011年4月6日,2011年1月10日至1月30日期间,这两个关键词共获得502次点击量。

关于百度公司的行为,本案中,并无证据证明百度公司在提供竞价排名服务之外,另行实施了为薄荷公司选择、添加、推荐关键词,或对薄荷公司进行教唆、帮助的行为。从其应负的注意义务来看,除对明显违反国家法律法规以及具有较高知名度的商标等关键词应予主动排除之外,一般情况下,竞价排名服务商对于用于所选择使用的关键词并不负有全面、主动、事前审查的义务。美丽漂漂公司于2010年11月起才有权使用美丽漂漂商标,从美丽漂漂公司使用涉案商标的情况看,截至2011年1月薄荷公司选择涉案关键词时,美丽漂漂公司并未完整地使用对美丽漂漂商标,对该商标主要部分的使用也未达到广泛程度,且美丽漂漂公司亦未提交证据证明美丽漂漂商标当时已具有很高的知名度和广泛影响力。此外,向尚看齐商标为非注册商标,虽然美丽漂漂公司提交了300余期《向尚看齐》节目光盘、为播出该节目与数家机构订立的协议以及宣传册等,但并未提交节目实际播出情况、收视率、公众知悉程度,或是“向尚看齐”已于2011年1月具有较高知名度,足以与美丽漂漂公司及其业务相联系的证据。综上,就“美丽漂漂”和“向尚看齐”两个关键词而言,没有证据显示百度公司有义务事先禁止用户将其作为竞价排名关键词使用。同时,本案中也没有证据显示百度公司在明知薄荷公司存在侵权行为的情况下,仍然继续为其提供竞价排名服务。由此可见百度公司在本案中为薄荷公司提供竞价排名服务,不存在过错,不应当与薄荷公司承担共同侵权责任。对美丽漂漂公司认为百度公司与薄荷公司共同侵权的主张,本院不予支持。

三、薄荷公司应当承担的侵权责任

薄荷公司应当为其侵犯注册商标专用权及不正当竞争行为承担相应的侵权责任。因本案为侵权纠纷,美丽漂漂公司专门提出确认二被告行为构成侵权的主张实无必要。鉴于双方均认可薄荷公司已删除百度竞价排名关键词“美丽漂漂”和“向尚看齐”,侵权行为已经停止,本院再行判令停止侵权亦无必要。美丽漂漂公司提出被告应刊登声明消除影响的主张,本院予以支持,但考虑到本案侵权行为的持续时间较短,且没有证据证明对美丽漂漂公司造成较大范围的损害,故本院认为消除影响的范围可限定在薄荷时尚网。关于赔偿损失,美丽漂漂公司提出的估算依据都是其开展正常商业活动与他人订立的合同,且大多发生在2011年1月10日之前,与本案侵权行为无关,美丽漂漂公司不应将其为正常的商业经营所付对价施加于薄荷公司就涉案侵权行为应承担的侵权责任中,故美丽漂漂公司提出的这些依据,本院不予考虑。由于双方均未能提交充分证据证明由于本案侵权行为而造成的美丽漂漂公司的侵权损失或薄荷公司的违法所得,故本院综合考虑涉案商标的影响力、市场价值、薄荷公司的过错、侵权情节等因素予以酌定,美丽漂漂公司提出的赔偿数额过高,本院不予全部支持。因第1385号公证书为郭云绫申请制作,由郭云绫支付公证费1000元,美丽漂漂公司虽在本案中主张该笔公证费,但未能提交证据证明该笔公证费与美丽漂漂公司的关系,同时,美丽漂漂公司未能提交其为本案所付交通费证据,故美丽漂漂公司有关合理开支的主张,证据不足,本院不予支持。因美丽漂漂公司提出过高的赔偿标的额而产生的案件受理费,不应由薄荷公司全部承担。

综上,依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款之规定,判决如下:

一、本判决生效之日起三十日内,被告北京薄荷时尚电子商务有限公司就本案侵权行为在薄荷时尚网(网址为www.boheshop.com)首页连续二十四小时刊登声明,消除影响(声明内容须经本院核实,逾期不履行的,本院将依原告美丽漂漂(北京)电子商务有限公司的申请公布判决书主要内容,费用由被告北京薄荷时尚电子商务有限公司承担);

二、本判决生效之日起十日内,被告北京薄荷时尚电子商务有限公司赔偿原告美丽漂漂(北京)电子商务有限公司经济损失四万元;

三、驳回原告美丽漂漂(北京)电子商务有限公司对被告北京薄荷时尚电子商务有限公司的其他诉讼请求;

四、驳回原告美丽漂漂(北京)电子商务有限公司对被告百度时代网络技术(北京)有限公司的全部诉讼请求。

如被告北京薄荷时尚电子商务有限公司未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务,则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费一万三千八百元(原告美丽漂漂(北京)电子商务有限公司预交),由原告美丽漂漂(北京)电子商务有限公司负担一万元,由被告北京薄荷时尚电子商务有限公司负担三千八百元(于本判决生效之日起七日内交纳)。

如不服本判决,可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,交纳上诉案件受理费,上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的,按自动撤回上诉处理。

                                                  

                                                  审    判    长        曹丽萍

                                                  代理审判员  袁    伟

                                                  人民陪审员        李向红

                                                  

                                                  二O一一 年 九 月  二十日

                                                  

                                                  书    记    员       焦    阳



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