上诉人（原审本诉原告、反诉被告）陶某，男，X年X月X日出生，汉族，住址（略）。
委托代理人袁广武，北京市京昌律师事务所律师。
委托代理人梁霄，北京市京昌律师事务所实习律师。
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）姚某，男，X年X月X日出生，汉族，住址（略）。
委托代理人郭某，女，X年X月X日出生，汉族，无业，住址（略）。
委托代理人迟芬芳，北京市中闻律师事务所律师。
上诉人陶某与上诉人姚某因民间借贷纠纷一案，不服北京市X区人民法院（2010）朝民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年9月14日受理后，依法组成由法官闫飞担任审判长，法官李仁、胡君参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陶某在一审中起诉称：双方是生意上的合作伙伴，一直有资金往来。2007年9、10月份，姚某分两笔，向陶某借10万元。同年12月20日，姚某给陶某出具了一张某号为7726的支票，用以偿还其借款，后经陶某核实，此支票为空头支票。2008年1月3日，姚某再次向陶某出具一张某号为X号支票，但此支票又是空头支票，此后，经陶某多次催要，姚某却以种种理由予以推脱，至今未予偿还。故起诉至法院，要求姚某返还陶某借款10万元。
姚某在一审中答辩并反诉称：双方是生意上的合作伙伴，一直有资金往来。姚某并没有从陶某处借过钱，不同意陶某的全部诉讼请求。反而是陶某于2008年1月3日因个人需要，从姚某这里借走现金10万元，至今未还。故反诉要求陶某返还欠款10万元。
陶某在一审中针对反诉答辩称：陶某并未从姚某处借过钱，姚某反诉请求没有事实及法律依据，无确实充分证据予以证明，不同意姚某的全部反诉请求。
一审法院审理查明：2007年在承建北京城铁指挥中心地下一层改造加固工程中，陶某与姚某建立合作关系，但双方未就合作的具体事宜签订书面协议。后双方产生纠纷，陶某起诉至一审法院，要求姚某返还借款10万元。姚某反诉要求陶某返还借款10万元。
本案审理过程中，陶某申请就姚某提交的2008年1月3日支出凭单中的内容是后变造的进行鉴定。鉴定项目为：1、其中的“的”字是否由“为”字后期涂改的；2、其中的“作废、现金借款10万元”与“原支票中国光大银行号7726作废，更换为X号”是否是同一时间书写。3、姚某提交的中国光大银行转账支票中编号为（略）号支票的票根上的“拆除还款”是否是后加上去的。姚某代理人郭某在庭审中自认中国光大银行转账支票中编号为（略）号支票的票根上的“拆除还款”是其后加上去的。因此陶某申请仅就第1、2项内容进行鉴定。经北京市高级人民法院摇号确定北京盛唐司法鉴定所进行鉴定。2011年2月18日，北京盛唐司法鉴定所向本院出具司法鉴定终止函，内容为：“本所于2011年1月25日收到贵院对（2010）朝民初字第x号原告陶某与被告姚某民间借贷纠纷一案的鉴定委托函。本所依现有技术条件，无法对该鉴定作出结论。故我所决定终止该项鉴定。特此函告。北京盛唐司法鉴定所2011年2月18日。”后经陶某再次申请就上述内容重新摇号确定鉴定机构，北京市高级人民法院再次摇号确定北京法源司法科学证据鉴定中心对上述内容进行鉴定。2011年5月31日，北京法源司法科学证据鉴定中心出具编号为FFSE-X-X-X号退案说明，退案理由为：“经我中心审查立案后，经LCW-4型文件检验仪多波段光源扫描检验，发现其上字迹均无荧光反应变化，不具备字迹形成时间的检验条件，并“更换的”中“的”字经检验是由“为”字改写，但无法确定其是否为后期涂改。故本案做退案处理，送检材料全部返还。”
庭审中，陶某称双方系合作伙伴关系，2007年10月，姚某以个人名义向陶某借款10万元，称要用于资金周转。后姚某为逃避还款义务，先后给了陶某两张某国光大银行的空头支票（尾号分别为X号和X号），其中X号支票上之所以显示的付款单位为案外人北京妙迅工程勘测技术发展中心，是因为姚某故意不想还钱，用该中心的空头支票来欺骗陶某。X号支票上的收款人之所以显示为北京世嘉形天土石方工程有限责任公司，是因为当时陶某没有注册成立公司，支票无法入账，只能找到该公司作为收款人，从该公司处获得该笔款项。但因姚某两次给予空头支票，陶某无法取款，故将中国光大银行的空头支票（尾号分别为X号和X号）还给姚某，并由姚某给陶某书写了2008年1月3日的支出凭单，内容为：“原开支票中国光大银行X号作废，更换的X号作废”，后姚某在该支出凭单上篡改，私自增加了“现金借款10万元，现金壹拾万元整”等内容。姚某所欠10万元，其至今未还。
姚某则称，姚某为北京嘉瑞信溢建筑装饰工程有限公司法定代表人，该公司为西直门城铁热力工程及碳纤维加固工程的承揽方之一，该公司雇佣陶某为该公司派驻在工地的代表，该公司之所以给陶某中国光大银行的空头支票（尾号为X号），是委托陶某将该支票转交给西直门城铁热力工程及碳纤维加固工程的总承包方北京世嘉形天土石方工程有限责任公司的负责人张某，之所以付款10万元给北京世嘉形天土石方工程有限责任公司，是因为工程的总发包方北京城市X路股份有限公司在总工程未结算验收前，无法提前给付北京嘉瑞信溢建筑装饰工程有限公司工程款，就委托工程总承包方北京世嘉形天土石方工程有限责任公司先行垫付10万元工程款给北京嘉瑞信溢建筑装饰工程有限公司，后北京城市X路股份有限公司与北京嘉瑞信溢建筑装饰工程有限公司就本工程补签施工合同并给付了该公司工程款，北京嘉瑞信溢建筑装饰工程有限公司因此决定偿还垫付款10万元给北京世嘉形天土石方工程有限责任公司。X号支票上的付款单位北京妙迅工程勘测技术发展中心为姚某的施工队。后张某在收到X号支票时称该支票因时间过长字迹模糊，无法使用，将该支票通过陶某退还姚某，姚某因此又重新开具了尾号为7730的中国光大银行支票通过陶某转交给张某，张某再次以同样理由退还给姚某。姚某因此于2008年1月3日将10万元现金交给陶某，让其转交给张某，并写了支出凭单，但之后陶某一直未将该笔现金交给张某，姚某只得再另外给付张某现金10万元。后陶某利用姚某给其的现金10万元注册成立了新的公司，该笔款项至今未还给姚某。姚某从未向陶某借过任何款项。
陶某就本诉还提交证人张某、马某证言，以证明其借款10万元给姚某的事实。姚某对此不予认可。陶某提交中国邮政储蓄取款凭单、中国农业银行取款查询单，证明其借给对方10万元款项的来源，该笔款项是从陶某所有的存折上取的。姚某对上述证据的的真实性无法确认，称该证据与本案无关，不认可证明目的，只证明了陶某取了10万元钱，不能证明给了姚某。陶某提交2007年12月20日姚某给陶某写的支票收据复印件，证明X号支票是姚某用于偿还欠原告的10万元借款的。陶某收到该支票，给姚某开具了该收据。姚某对该证据的真实性认可，其确实给过陶某X号的支票，但不认可证明目的。称当时给陶某这张某票，是为了让原告将该笔钱交给案外人张某。根据民间借贷的惯例，如果真的是姚某借钱，应该给陶某打收条，本案中，陶某并没有提交收条以证明其诉讼请求。陶某提交2008年1月3日支出凭单复印件，以证明姚某给我的X号支票作废，姚某更换为X号支票给我。姚某对该证据的真实性不认可，不认可证明目的。陶某提交撤回证据情况说明，证明支票收据、2008年1月3日支出凭单的原件在姚某处。姚某对该证据的真实性认可，称支票收据的原件在姚某处，2008年1月3日支出凭单的原件不在姚某处，不知道在哪。姚某就本诉未提供证据。
姚某就反诉提交2008年1月3日支出凭单，证明陶某向姚某借款10万元。该凭单上X号支票作废，X号支票作废、和现金借款10万元是同一笔钱，都是姚某委托陶某向案外人张某还款的10万元。陶某对该证据的真实性不认可，称该证据是变造的，不认可证明目的。姚某提交录像光盘一张，该光盘是演示陶某修改支出凭证的操作过程。证明陶某提交的支出凭证复印件是从姚某所提供的支出凭证原件修改得来的。陶某对该证据不认可，称与本案没有关联性。姚某提交中国光大银行转账支票中编号为（略）号支票的存根和原件，证明是姚某安排陶某去返还张某借款。陶某对支票的真实性不认可，称该支票上面有两种不同的笔迹，并且姚某陈述因为印章模糊才退还，从该支票上显示，该支票上的印章非常清楚，并不模糊。对支票存根的真实性不认可，存根上面的“拆除还款”四个字是后来加上去的。陶某收到支票后需要找一家公司来承兑，陶某找到了张某的公司，并不是还张某款项。存根和支票原件上注明的用途不一致，且都是后加上去的，不认可证明目的。姚某提交中国光大银行尾号为X号支票的存根，上面有陶某的签字，证明2007年12月30日陶某就将X号支票拿走，以及原件不在姚某处。上面的“已收回”是在姚某向张某还款后，问陶某为什么不还给张某款，陶某说是向姚某借款，姚某要求陶某返还X号支票原件，陶某拒不返还，陶某拿该支票2008年1月15日去银行入账。陶某对该证据的的真实性不认可，称日期不对，陶某是2008年1月3日领走的X号支票。姚某提交的支出凭单上写的是X号支票已经作废了，姚某在支票存根上写明“需收回”，说明姚某认为这张某票永远收不回来了。姚某提交的该证据是假的，并且内容是姚某自己添加的。姚某提交张某忠收条一张，张某忠是姚某要还款给张某的项目的负责人。证明在姚某安排陶某向张某还款不成以后，姚某亲自向张某还款10万元。陶某对该证据的真实性不认可，不认可证明目的。姚某提交陶某证人张某与姚某担任法定代表人的北京嘉瑞信溢建筑装饰工程有限公司签订的合作协议及借用物品清单、支出凭单的复印件、收款凭证复印件2份，证明上次开庭时证人张某陈述与事实不符，张某说是2007年借用姚某公司资质，实际是2006年借用的资质。陶某对上述证据的真实性认可，不认可证明目的，称张某2次借用姚某公司资质，一次是2006年，一次是2007年。因此也证明了证人与姚某在2006年的时候便是朋友关系，否则不会借资质给其用。姚某提交北京银行对账单，姚某于2007年12月17、18、24日分别从银行各取款5万元，共计15万元，放入姚某公司的保险柜，证明姚某借款给陶某的10万元的资金来源。陶某对该证据不认可，称上面没有写明是2007年，不知道是哪一年的，不认可证明目的，称如果姚某有15万元现金，就不会出现还张某空头支票的事实。姚某提交存入资金报告单、营业执照复印件、注册资本缴付情况，以证明陶某用姚某给其的10万元作为注册资金，成立了新的公司。陶某对上述证据的真实性认可，不认可证明目的。称其中有一张某陶某哥哥陶某升的，注册资金是9万元，不是10万元，而且日期相差很远，与本案没有关系。姚某提交债权转让声明，证明北京嘉瑞信溢建筑装饰工程有限公司将对陶某的10万元债权转让给了姚某个人。陶某与姚某在合伙纠纷另一案中，北京嘉瑞信溢建筑装饰工程有限公司也把债权债务转给了姚某个人。陶某对该证据的真实性不认可，不认可证明目的。称该证据上写的日期是2008年6月30日，与陶某从工商局调取的证据不符合，该公司在2008年5月27日，就变更名称和法人了。该证明是姚某临时伪造的，且该证明的纸张某崭新的，如果是在2008年6月份出具的，应该是旧纸。该证明陶某今天才知道，之前姚某从未告知陶某，因此债权转让即使是真的也不成立。姚某提交软件修改图片文件的过程说明，证明之前提交的光盘的操作过程，证明姚某提交的X号支票是如何被陶某修改成其所提供的证据的样子的。陶某对该证据不予认可，称该证据是姚某操作的过程，不具有任何证明力，且该证据不能作为证据使用，只是姚某的事实陈述。姚某提交北京嘉瑞信溢建筑装饰工程有限公司出具的债权转让情况说明，证明信嘉瑞建筑装饰工程（北京）有限公司与北京嘉瑞信溢建筑装饰工程有限公司是同一个公司。陶某对此不予认可。姚某提交陶某企业设立登记申请表、登记备案通知书、验证报告、投资人名录，证明姚某借给陶某的10万元，陶某用于注册该公司，该公司注册资本为10万元。陶某对上述证据的真实性认可，不认可证明目的。称公司注册资本是陶某自己做工程挣的钱，没有借姚某的钱。姚某提交（2009）朝民初字第X号民事判决书及（2009）二中民终字第x号民事判决书，以证明双方是工程合作关系，姚某委托陶某将7726、X号支票转交给项目方的张某，陶某履行的是职务行为。陶某对上述证据的真实性认可，不认可证明目的。称双方确实存在工程合作的关系，但不存在转交支票的事情。姚某提交建设工程施工合同和中国光大银行进账单，证明双方之间存在工程项目关系，姚某委托陶某将7726、X号支票转交给项目方的张某，陶某履行的是北京嘉瑞信溢建筑装饰工程有限公司（实际施工公司）的职务行为。张某是北京世嘉形天土石方工程有限公司（有资质公司）的员工。北京嘉瑞信溢建筑装饰工程有限公司借用的北京世嘉形天土石方工程有限公司的资质进行的施工。陶某称建设工程施工合同和进账单的真实性无法确认，不认可关联性和证明目的，称上面没有陶某与姚某任何一方的名字。
陶某就反诉提交北京嘉瑞信溢建筑装饰工程有限公司名称变更通知，注册号变更通知，名称变更前后的营业执照复印件，以证明该公司在名称变更以后就不能再以原来的名称出具证据，因此其出具的证据是无效的。姚某对上述证据的真实性认可，不认可证明目的。称北京嘉瑞信溢建筑装饰工程有限公司还是存在的，只是变更了一个名称而已。陶某提交2009年3月16日北京嘉瑞信溢建筑装饰工程有限公司的证明，证明姚某在另外一案中，同样提供了一份北京嘉瑞信溢建筑装饰工程有限公司的虚假证明，如果姚某本案中提交的证据是真实的，就不会在另外一个案件中，提供另外一份证明。姚某对该证据的真实性认可，称确实是姚某在另外一案提交给法院的。该证据并没有提到本案中10万元债权的转让，因此与本案无关。
一审法院判决认定：债是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。当事人应就自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，没有证据或者所举证据不足以证明当事人的事实主张某，应由负有举证责任的当事人承担不利后果。陶某虽主张某某向其借款10万元，但未能提供确实充分证据予以证明，故对于其要求姚某返还借款10万元的诉讼请求，无事实及法律依据，该院不予支持。姚某虽反诉要求陶某返还借款10万元，但其不仅没有提供确实充分证据证明双方之间存在民间借贷关系，且在庭审中陈述其支付给陶某10万元是委托陶某将该笔款项交给案外人张某，其诉讼主张某其庭审陈述自相矛盾，即使其陈述的托陶某转交给张某的10万元款项被陶某私自占有的情况属实，也不属于其在本案中主张某民间借贷关系，其应以不当得利为由另案起诉主张某权利。故对于姚某要求陶某返还欠款10万元的反诉请求，于法无据，该院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回陶某全部诉讼请求。二、驳回姚某全部反诉请求。
陶某不服一审法院判决向本院提出上诉，其主要上诉理由是：一、陶某与姚某原系生意上的合作伙伴，2007年9月和10月，姚某分两次向陶某借款共计10万元，但未出具借据。后双方关系恶化，陶某向姚某索要上述借款。2007年12月20日，姚某支付陶某一张某北京妙迅工程勘测技术发展中心出具的票号为7726的支票。陶某收到支票后，向姚某出具了收据。陶某持该支票请求北京世嘉形天土石方工程有限责任公司帮忙兑付时，银行告知该支票为空头支票。经陶某向姚某主张，姚某于2008年1月3日给陶某更换了一张某号为7730的支票。同时，姚某的配偶郭某让陶某签署了一张某出凭单，内容为：原开支票中国光大银行号7726作废，更换为X号。后郭某对该支出凭单进行了篡改，篡改后的内容为：原开支票中国光大银行号7726作废，更换的X号作废，现金借款10万元。现金壹拾万元整。X号支票再次空头，陶某要求姚某还款，姚某予以拒绝。二、一审判决认定事实错误。一审法院认定此笔借款与双方在北京城铁指挥中心地下一层改造加固工程中的合作纠纷有关错误。一审判决中的表述容易使人误认为陶某因合作关系发生纠纷而以民间借贷予以起诉。三、陶某认为，姚某向陶某借款的事实能够认定。1、陶某向法庭提供了取款证明，证明借给姚某款项的资金来源及金额；向法庭提供了姚某支付7726/7730支票的证据；向法庭提供了张某、马某强的证言，证明该支票是姚某用于偿还陶某借款的事实。上述证据，形成了一个完整的证据链，能够充分证明姚某的借款事实。2、支出凭单被篡改的事实能够认定。姚某的配偶郭某曾持该支出凭单以民间借贷为由向北京市X区人民法院起诉过陶某，姚某也曾持该支出凭单以合伙协议纠纷为由向北京市X区人民法院起诉过陶某，其两次起诉对同一支票或同一款项的说辞前后矛盾。⑴X号、X号两张某票的票根在姚某处，姚某认可有些票根内容是在陶某签字后添加上去的。陶某认为X号支票的出票日期为2008年1月3日，该支票当天没有作废，故姚某持有的支出凭单是在形成后被其篡改的。⑵X号、X号支票均为空头支票。陶某认为，空头支票的开具是无款可付时应付上门追债的人的，或者是不想积极支出该款时，才会开具空头支票。姚某在有存款的情况下，用空头支票去敷衍债权人，显然不符合正常人的思维，不是事实。⑶从姚某让陶某给其出具收到X号支票收据的做法看，如果姚某提交的支出凭单是真实的，那么姚某手中应该还有陶某收到X号支票的收据，但姚某拿不出该收据。故陶某有理由相信该支出凭单是经姚某篡改的。⑷将两张某票和现金借款写在一起，应当是同一笔款项。那么，即便如姚某所述支票作废，支付给陶某现金，则该款也并非借款。综上，陶某请求本院撤销一审法院判决，改判姚某返还陶某借款10万元。
姚某不服一审法院判决向本院提出上诉，其主要上诉理由是：一审法院判决认定事实错误。2007年姚某与陶某共同进行西直门城铁拆除工程，陶某为姚某派驻工地负责人。期间，姚某委托陶某将中国光大银行X号支票交给项目方负责人用于偿还拆除工程预付款10万元。后因该支票模糊，姚某又重新开具了中国光大银行X号支票交给陶某。因资金不足，X号支票无法承兑，姚某于2008年1月3日将现金10万元交给陶某，并将X号和X号支票作废，同时要求陶某在现金借款及支票作废的支出凭单上签字确认。后因情况有变，姚某直接向项目方还款10万元。因陶某成立新公司需要注册资金，陶某请求将10万元借给其使用，姚某表示同意。同时，姚某还提交了中国光大银行进账单证明收到项目方预付款的事实。本案争议的中国光大银行X号支票的背书情况也证明了姚某向项目方还款的事实。在一审庭审中，经鉴定机构对支出凭单进行鉴定，无法查明支出凭单上有关内容的书写时间，而事实上支出凭单也是姚某将现金交给陶某时填写的。通过以上完整的证据链足以证明姚某借款给陶某的事实存在，而一审法院认定双方之间不存在民间借贷关系错误。综上，请求本院撤销一审法院判决，改判陶某返还姚某借款10万元。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有（2009）朝民初字第X号民事判决书、（2009）二中民终字第x号民事判决书及当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：本案中，陶某上诉主张某与姚某存在借款关系，其曾分两笔借给姚某款项共计10万元。但陶某在本案中提供的证据并不足以证明其曾借款10万元给姚某，姚某对此亦不予认可，故本院对陶某的此项上诉主张某予支持。姚某上诉主张某曾借给陶某款项10万元，并要求陶某予以返还。陶某对此不予认可，根据姚某的陈述，其所主张某10万元款项的性质是其委托陶某向案外人转交的工程款，而对于该款项系其出借给陶某的借款，姚某未能举证证明，故对于姚某要求陶某返还其借款10万元的上诉主张，本院不予支持。关于陶某提出对涉案支出凭单重新进行鉴定的申请，因其未能提供需重新鉴定的有效依据，故本院对陶某的此项申请不予准许。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费一千一百五十元，由陶某负担（已交纳）。一审反诉案件受理费一千一百五十元，由姚某负担（已交纳）。
二审案件受理费六千九百元，由陶某负担三千四百五十元（已交纳）；由姚某负担三千四百五十元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长闫飞
审判员李仁
审判员胡君
二○一一年十月十九日
书记员钟声
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