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上诉人衡阳市XX置业有限公司(下称XX公司)因与被上诉人湖南XXxx酒店管理有限公司(下称XXxx公司)合同纠纷一案

当事人:   法官:   文号:长沙市中级人民法院

湖南省长沙市中级人民法院

民事判决书

(2010)长中民二终字第X号

上诉人(原审被告)衡阳市XX置业有限公司,住所地衡阳市X镇xx路xx号。

法定代表人谭某,董事长。

委托某理人赖某某,湖南环楚律师事务所律师。

委托某理人谭某,男,19xx年xx月xx日出生,汉族,住湖南省衡阳市X区xx路xx号xx单元xx户。

被上诉人(原审原告)湖南XXxx酒店管理有限公司,住所地长沙市xx路xx号。

法定代表人陈某,董事长。

委托某理人林某某,湖南天xx事务所律师。

上诉人衡阳市XX置业有限公司(下称XX公司)因与被上诉人湖南XXxx酒店管理有限公司(下称XXxx公司)合同纠纷一案,不服湖南省长沙市X区人民法院(2010)芙民初字第X号民事判决,向本院提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明:2007年,XX公司(甲方)与XXxx公司(乙方)签订《南岳衡山xx假日酒店托某管理协议》,约定:托某方式:甲方将其所属的南岳衡山xx假日酒店全权委托某乙方经营管理,乙方收取托某;托某范围:甲方位于南岳的酒店所属全部经营性资产及辅助配套资产,包括全部x左右(扩建后以扩建的实际面积为准)建(构)筑物、设备设施及生活配套设备设施;托某经营期为10年,自酒店试营业开业之日起至第10年的该日止;托某用:甲方向乙方交纳品牌推广费30万元;托某经营期内:①乙方每年向甲方收取品牌推广费30万元;②乙方每年按营业额的3%和按即应利润2%向甲方收取托某;营业额指乙方托某范围内的实际经营取得的营业收入和托某相关的项目营业外收入的总和;经营利润指按国家会计政策规范的利润表中,剔除财务成本、固定资产折旧摊销、房产税费、土地使用税费和财产保险等非经营性因素而计算出的所得税前利润。经营利润只用于计算乙方托某,酒店的实际财务记账与财务处理仍按照国家有关政策执行;如果第①、②项收费低于100万元/年,则按100万元计算;超过100万元,则按以上标准收取;托某用的支付:1、酒店开业前的30万元品牌推广费,由甲方在本协议签署起十个工作日支付10万元给乙方,剩余20万元在2007年6月30日前付清;2、托某经营期内:①年度30万元品牌推广费在每年1月、6月分两次支付;②托某的支付采取“按月支付,年终结算”方式,具体办法:每月5日前支付前一个月的营业收入的3%,经营利润的2%,其余待下一年度的第一个月的15日前支付。以上各项收费,每逾期一天,乙方按0.5%收取滞纳金;甲方负责乙方派驻甲方酒店所有管理人员的工资福利待遇,以及目前规定的“五险一金”费用的支出;商标与名称:所托某的酒店对外名称为“南岳衡山xx假日酒店”,酒店统一印制带有“xx”商标和标记的客用品,文具用品、菜单和广告等;出现下列情形视为甲方违约:超过协议范围使用“xx”品牌;不按时、足额支付所有应支付乙方的费用:发生违约时,守约方应书面通知违约方;违约责任:除非出现不可抗力的情形,任何一方出现违约,守约一方除可提出解除托某协议以外,还具有向违约一方提出违约索赔权利;违约索赔以违约金方式执行。违约金为100万元,即违约一方须向守约一方支付100万元的违约金。合同还对其他事项进行了约定。上述合同签订后,XXxx公司与XX公司开始按照合同履行各自义务。2007年2月2日,南岳衡山xx假日大酒店成立,法定代表人为旷巧奇,股东为XX公司。2008年2月19日,XXxx公司与XX公司签订了一份《补充协议》,约定:甲方(XX公司)于2008年1月26日前,付清拖欠乙方的品牌推广费、托某、委派管理人员工资及“五险一金”。托某用按2007年12月31日截止,累计营业额的3%,经营利润的2%。乙方基于合作诚意,同意该托某用2007年按上述计算额的55%计收。若甲方未及时足额缴纳以上四项费用,视为甲方违约,乙方有权召回委派的管理团队并终止双方合同;托某协议修改:删除“如果第①、②项收费低于100万元/年,则按100万元计算;超过100万元,则乙方按以上标准收取”的约定;增加:“甲方未按托某协议支付品牌推广费、托某或拖欠乙方委派管理人员工资、五险一金达到两个月,乙方有权提出解除托某协议”的约定;乙方按酒店经营惯例,确保经营利润达到25%。协议还对其他事项进行了约定。2009年11月3日,XXxx公司向XX公司出具函告,内容为:因双方签订《托某经营协议》明确约定,所托某的酒店对外名称为“南岳衡山xx假日酒店”,而XX公司将酒店名称更换为“xx大酒店”,超出了协议范围使用“xx”品牌,严重违反协议的约定,同时侵犯了“xx”品牌的合法权益,要求XX公司将酒店招牌更换为“南岳衡山xx假日酒店”。同时,对于XX公司的违约行为,XXxx公司保留诉诸法律的权利。截止2009年12月31日,XX公司尚欠XXxx公司托某x.1元,品牌使用费(推广费)x元。XXxx公司遂起诉至法院,请求判令:1、XX公司支付XXxx公司管理费x.1元;2、XX公司支付XXxx公司品牌使用费(推广费)x元;3、XX公司支付延期付款的约定滞纳金(略).78元的70%计(略).15元;4、XX公司向XXxx公司支付约定违约金(略)元的70%计x元;5、XX公司欠XXxx公司支付派出人员“五险一金”费x.80元;6、解除XXxx公司与XX公司之所签订的《南岳衡山xx假日酒店托某经营协议》和《补充协议》;7、XX公司承担本案诉讼费及其他费用。另查明,2007年3月13日,衡阳市f岳商贸有限责任公司变更为衡阳市XX置业有限公司。

原审法院认为,XXxx公司与XX公司签订的《南岳衡山xx假日酒店托某经营协议》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示,不违反法律、法规的强制性规定,合同合法、有效,双方当事人均应遵照执行。XXxx公司已按照合同约定许可XX公司使用其“xx”品牌,并已按照合同约定委派人员到XX公司开办的南岳衡山xx假日酒店进行经营管理。XXxx公司已按照合同约定履行义务,XX公司应当按照合同约定支付相应的品牌使用费及托某。XX公司没有按时支付上述费用,且没有使用双方约定的酒店名称,其行为已构成违约,依法应承担相应的违约责任,双方约定解除合同的条件已经成就,XXxx公司有权按照约定解除双方之间的合同,故XXxx公司要求解除与XX公司签订的《南岳衡山xx假日酒店托某经营协议》及《补充协议》,要求XX公司支付品牌使用费x元及托某用x.1元的诉讼请求合法,予以支持。XX公司已经构成违约,XXxx公司主动将违约金调整为按约定的70%即x元(100万元×70%)支付符合法律规定,且XX公司未要求对违约金予以调整,故XXxx公司要求XX公司支付违约金x元的诉讼请求,原审予以支持。XXxx公司要求XX公司支付拖欠的托某及品牌使用费的滞纳金的诉讼请求,原审认为,XX公司承担的违约金足以弥补XXxx公司所受损失,故对该诉讼请求不予支持。XXxx公司与XX公司虽在合同中约定由XX公司负责XXxx公司派驻XX公司酒店所有管理人员的工资及“五险一金”,但未提供代垫上述费用的相关证据,该项诉讼请求属劳动争议范畴,本案中不予审理。关于“XX公司认为XXxx公司必须保证XX公司的利润率达到25%,但2008年XX公司的利润率只有8%,2009年的利润率为3.76%,这远低于双方约定的数额,XX公司对管理费的支付享有抗辩权”的答辩理由,原审认为,根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定,当事人互负债务,有先后履行顺序的,先履行一方未履行的,后履行乙方有权拒绝其履行要求,即享有先履行抗辩权,但本案中XXxx公司已履行合同约定的义务,XX公司未提供证据证明其酒店利润未达到合同约定的目标,其不享有先履行抗辩权,且双方也未约定利润未达到25%XX公司可不支付品牌推广费、托某、违约金等,故XX公司的上述答辩理由,原审不予采信;关于“XX公司认为在合同履行过程中,XXxx公司没有支付在XX公司酒店的消费款为x元,还有XXxx公司工作人员雷某的消费款x元,陈某的消费款x元没有支付,XXxx公司委派的一个管理人出了车祸的相关费用没有支付”的答辩理由,原审认为,XX公司提出的上述请求因涉及到是否与XXxx公司的诉讼请求抵销的问题,不属于抗辩,而属于反诉,XX公司可另循法律途径解决;关于“XX公司认为向XXxx公司支付x元的违约金没有依据,因为XXxx公司没有权利许可xx品牌的使用,xx品牌的所有人是xx集团,在2007年1月19日xx集团向XX公司出具授权书,授权其使用xx品牌,故XXxx公司无授权的主体资格;即使XXxx公司有许可权,xx大酒店只是一个缩写,XX公司没有违约使用名称”的答辩理由,原审认为,双方在《托某经营协议》中明确约定所托某的酒店对外名称为“南岳衡山xx假日酒店”,但XX公司开办的酒店对外名称为“xx大酒店”,XX公司亦未提供证据证明其已获得xx集团的授权,且XX公司未按合同约定支付托某和品牌使用费,已经违反了合同约定,应当承担违约责任,故XX公司上述答辩理由,原审不予采信;关于“XX公司认为XXxx公司要求解除双方的合同关系,这个要求无法律依据,依据合同法的相关规定,一方要求解除合同应先通知另一方,在这种情况下法院是无权直接解除双方的合同关系,并且双方的托某合同第43条明确约定,双方发生违约事实时,守约方应书面通知违约方,但在这个过程中XXxx公司没有任何告知。XXxx公司的诉讼请求无法律也无事实依据,请法院依法驳回”的答辩理由,原审认为,XXxx公司以起诉的方式要求解除与XX公司之间的合同,应当视为XXxx公司向XX公司发出解除通知,XX公司对XXxx公司解除合同提出异议,现原审已依法确认XXxx公司解除合同合法、有效,故XX公司的上述答辩理由,原审不予采信。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定,判决:一、解除湖南XXxx酒店管理有限公司与衡阳市XX置业有限公司签订的《南岳衡山xx假日酒店托某经营协议》和《补充协议》;二、衡阳市XX置业有限公司于判决生效之日起三日内向湖南XXxx酒店管理有限公司支付品牌使用费(品牌推广费)70万元及托某x.1元;逾期未付,则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定处理;三、衡阳市XX置业有限公司于判决生效之日起三日内向湖南XXxx酒店管理有限公司支付违约金70万元;逾期未付,则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定处理;四、驳回湖南XXxx酒店管理有限公司的其他诉讼请求。本案受理费x元,财产保全费5000元,共计x元,由湖南XXxx酒店管理有限公司负担x元,由衡阳市XX置业有限公司负担x元。

一审宣判后,XX公司不服一审判决,向本院提出上诉称:一、原审判决违背事实和法律要求上诉人支付品牌使用费。2007年2月5日上诉人与被上诉人签订《南岳衡山xx假日酒店托某管理协议》第四条明确约定“品牌推广费”,没有涉及“品牌使用费问题”。2008年双方签订《补充协议》,明确约定“按照酒店经营惯例,确保经营利润达到25%”。但被上诉人三年多时间内根本没有在衡阳地区X区进行品牌推广,也没有在全省或全国进行品牌推广,上诉人经营利润因此也达不到约定的“经营利润达到25%”的目标。在一审诉讼中,被上诉人没有提供任何证据证明其履行了品牌推广义务,既然没有进行品牌推广,被上诉人就没有权利获得协议中约定的品牌推广费。上诉人于2007年向被上诉人缴纳了第一笔品牌推广费,即因为被上诉人没有进行品牌推广,上诉人便拒绝向被上诉人缴纳品牌推广费,被上诉人也觉得没有理由要求缴纳品牌推广费,故被上诉人从来没有催要过品牌推广费。正是因为被上诉人认为品牌推广费必须以品牌推广为前提,没有品牌推广便无法获得该笔费用,现在被上诉人与其他单位合作时,在协议中已经不使用“品牌推广费”,而用“特许品牌使用费”。按照《南岳衡山xx假日酒店托某管理协议》第5条的约定“年度30万元品牌推广费在每年1月、6月分两次支付”,因为被上诉人在起诉前从来没有催要过品牌推广费,到2010年3月30日向芙蓉区法院起诉,也超过了两年的诉讼时效;二、原审判决错误要求上诉人支付使用“xx”品牌的违约金。原审判决认定上诉人使用“xx”品牌,没有使用双方约定的酒店名称,上诉人的行为构成违约,上诉人认为原判决认定事实错误,违反管辖规定。《南岳衡山xx假日酒店托某管理协议》第一条明确规定南岳衡山xx假日酒店是“暂用名”,该协议并未最终确定该酒店的名称。该协议第28条称酒店对外名称为“南岳衡山xx假日酒店”也是暂用名,其名称处于不确定状态,经营过程中可以确定具体的酒店名称。合同中并未规定该酒店不能用“xx大酒店”的名称。被上诉人从来没有就店名的事与上诉人协商,上诉人从来没有接到过被上诉人的函告,原审没有查明这一事实。服务商标“xx”的申请人和持有人是xx实业控股集团有限公司,被上诉人是xx实业控股集团有限公司控股子公司,所以“xx”商标并不是为被上诉人持有。即使上诉人“侵犯”了“xx”商标,那也应当是由xx实业控股集团有限公司向上诉人主张权利,而不是由被上诉人主张权利。xx实业控股集团有限公司申请的是“xx”商标,并没有申请“xx大”商标。上诉人酒店使用了“xx大酒店”,并没有使用“xx酒店”,所以没有使用“xx”商标。《南岳衡山xx假日酒店托某管理协议》只是规定不得超越协议范围使用“xx”品牌,为了防止社会公众的误解,上诉人还在“xx大酒店”下加了电子屏幕,明确了“南岳衡山xx假日酒店”。根据管辖的规定,长沙市X区法院并无权管辖侵犯知识产权案件,原判决虽然是从违约角度认定上诉人违约,但本违约的前提需认定上诉人侵犯了“xx”商标,故原审法院违反了管辖权的规定;三、原审判决违背事实要求上诉人支付托某。《南岳衡山xx假日酒店托某管理协议》对托某的支付作了明确规定,但协议第19条也规定“甲乙双方酒店业务以外不得免单,可以挂账”。被上诉人及被上诉人的控股集团(xx控股集团)委派的总经理都有酒店业务以外的签单,这些签单所涉费用应当由被上诉人自负,这些费用应当从上诉人所交纳的托某中抵扣。事实上,双方结算后,上诉人根本不欠被上诉人的托某,原审没有查清这一事实。综上所述,上诉人认为一审判决认定事实错误,适用法律不当,请求二审法院撤销(2010)芙民初字第X号民事判决,诉讼费用由被上诉人负担。

被上诉人XXxx公司答辩称,一审判决认定事实和适用法律正确,请求二审驳回上诉,维持原判。

上诉人XX公司为支持其上诉请求,在二审审理过程中向本院提交了《衡阳南岳xx假日大酒店经营成果审核报告》两份,拟证明被上诉人存在严重违约,没有达到利润率。

被上诉人XXxx公司对上诉人XX公司提交的证据真实性无异议,但对关联性有异议,认为经营利润率系审计事务所依据上诉人单方的证据审计。即使没有达到利润率,合同中没有对经营指标进行约定,一审时上诉人没有就被上诉人的诉讼请求提出反诉请求,故丧失了反诉权。

被上诉人XXxx公司在二审审理过程中未向本院提交证据。

对上诉人XX公司提交的证据,本院认证如下:该证据系上诉人单方委托某计师事务所进行审计而提出的审核报告,与本案被上诉人主张品牌使用费(品牌推广费)、托某及违约金无关联性,被上诉人对该证据亦不认可,本院不予采信。

二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为,依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,当事人应当按照约定履行自己的义务。上诉人XX公司与被上诉人XXxx公司签订《南岳衡山xx假日酒店托某管理协议》及《补充协议》,均系双方真实意思表示,该协议合法有效。被上诉人XXxx公司已经依约履行了合同义务,上诉人XX公司未按照合同约定支付相应的托某,同时未使用约定的酒店名称,其行为已构成违约,应当承担相应的违约责任。对于上诉人称双方仅对“品牌推广费”进行约定,没有涉及“品牌使用费问题”,原审要求上诉人支付品牌使用费不当,且被上诉人主张品牌推广费已经超过诉讼时效的上诉理由,本院认为,在双方签订的《南岳衡山xx假日酒店托某管理协议》及《补充协议》中,虽约定了“品牌推广费”,但并未对被上诉人XXxx公司如何进行品牌推广作出明确约定,被上诉人也未提供有效证据证明其已经履行了品牌推广的义务,因此,被上诉人要求上诉人支付品牌推广费没有事实依据,原审法院予以支持不当。对于上诉人称原审判决认定事实错误,“南岳衡山xx假日酒店”其名称处于不确定状态,原审判决虽然是从违约角度认定上诉人违约,但本违约的前提需认定上诉人侵犯了“xx”商标,原审法院违反了管辖权规定,上诉人根本不欠被上诉人的托某的上诉理由,本院认为,根据双方签订的上述协议,已经明确约定所托某的酒店对外名称为“南岳衡山xx假日酒店”,XX公司将酒店对外名称变更为“xx大酒店”的行为违反了双方合同的约定,应当承担相应的违约责任。XX公司虽提供了一份由xx实业控股集团有限公司出具的授权书,拟证明xx实业控股集团有限公司授权XX公司使用“xx”品牌,但该授权书无原件予以核对,且出具的时间为2007年1月19日,早于本案所涉托某协议的签订时间,不能达到XX公司的证明目的,本院不予采信。但双方约定按100万元支付违约金标准过高,虽被上诉人XXxx公司于一审起诉时已按70%主张违约金,但鉴于本案的实际情况,本院酌定按约定标准的20%认定由上诉人XX公司向被上诉人XXxx公司支付违约金20万元。另本案系合同纠纷,并不涉及商标侵权问题,原审法院受理案件并未违反相关法律关于管辖的规定。对于上诉人XX公司提出酒店业务以外的签单所涉费用应由上诉人自负并应从上诉人应交纳的托某中抵扣的上诉理由,本院认为,上诉人并未就该项请求在一审提出反诉,经二审调解不成,上诉人XX公司可就该项请求另案起诉,本院对此不作处理。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(三)项之规定,判决如下:

一、维持湖南省长沙市X区人民法院(2010)芙民初字第X号民事判决第一、四项;

二、变更湖南省长沙市X区人民法院(2010)芙民初字第X号民事判决第二项为:“衡阳市XX置业有限公司于本判决生效之日起三日内向湖南XXxx酒店管理有限公司支付托某x.1元;逾期未付,则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定处理”;

三、变更湖南省长沙市X区人民法院(2010)芙民初字第X号民事判决第三项为:“衡阳市XX置业有限公司于判决生效之日起三日内向湖南XXxx酒店管理有限公司支付违约金20万元;逾期未付,则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定处理”。

本案一审案件受理费x元,财产保全费5000元,二审案件受理费x元,共计x元,由衡阳市XX置业有限公司负担x元,由湖南XXxx酒店管理有限公司负担x元。

本判决为终审判决。

审判长朱曦

审判员刘明明

审判员符建华

二○一一年月日

书记员蒋睦家

附法律条文:

《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同,受法律保护。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:

(一)原判决认定事实清楚,适用法律正确的,判决驳回上诉,维持原判决;

(二)原判决适用法律错误的,依法改判;

(三)原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;

(四)原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定,可以上



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