上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2004)沪二中民五(知)初字第X号
原告广州高露洁棕榄有限公司，住所地，广东省广州市经济技术开发区X路X号。
法定代表人方某某(（略）.W.Fong)，董事长。
委托代理人金立宇，北京市金杜律师事务所上海分所律师。
委托代理人史玉生，北京市金杜律师事务所律师。
被告宝某(中国)有限公司，住所地，广东省广州市经济技术开发区X路X号。
法定代表人罗某某(（略）.（略）)，董事长。
委托代理人高俊，上海市段和段律师事务所律师。
委托代理人王健，上海市段和段律师事务所律师。
被告广州宝某有限公司，住所地，广东省广州市经济技术开发区X路X号。
法定代表人罗某某(（略）.（略）)，董事长。
委托代理人高俊，上海市段和段律师事务所律师。
委托代理人王健，上海市段和段律师事务所律师。
被告广州浩霖贸易有限公司，住所地，广东省广州市X路中国大酒店商业大厦1562－1564房。
法定代表人马某某，执行董事。
委托代理人高俊，上海市段和段律师事务所律师。
委托代理人王健，上海市段和段律师事务所律师。
原告广州高露洁棕榄有限公司诉被告宝某(中国)有限公司、广州宝某有限公司、广州浩霖贸易有限公司不正当竞争纠纷一案，本院于2004年2月11日立案受理。三被告在答辩期内提出管辖权异议申请。同年3月15日，本院裁定驳回被告的管辖权异议申请。三被告向上海市高级人民法院提出上诉。同年7月22日，上海市高级人民法院裁定驳回三被告就管辖权异议提出的上诉。同年10月28日，本院公开开庭进行审理。原告委托代理人金立宇、史玉生，三被告委托代理人高俊、王健均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一，当事人的诉辩称意见。
原告广州高露洁棕榄有限公司诉称：原告系(美国)高露洁棕榄有限公司在华设立的外商投资企业，主要生产和销售“高露洁”和“棕榄”品牌的口腔护理产品和个人护理产品。继(美国)高露洁棕榄公司推出“高露洁捷齿白美白液”产品后，原告于2003年3月开始在中国市场经销该产品。“高露洁捷齿白美白液”作为中国市场至今唯一的涂抹式牙齿美白液产品，深受中国消费者青睐。被告宝某(中国)有限公司与被告广州宝某有限公司系母公司与子公司关系，其经营的产品包括口腔护理产品，与原告存在竞争关系。自原告推出“高露洁捷齿白美白液”产品后，二被告于同年11月开始在中国市场推出“佳洁士深层洁白牙贴”产品，被告广州浩霖贸易有限公司销售该产品。三被告在销售“佳洁士深层洁白牙贴”产品时，采取在市场上散发广告单和在互联网上刊登广告等方某，向公众散布“‘佳洁士深层洁白牙贴’产品效果是涂抹式美白牙齿液产品的三倍”、“一般的牙齿洁白产品(如洁白牙膏、美白牙齿液)，只能去除牙齿表面的部分污渍”、“美白牙齿液往往于涂上后数分钟便被唾液冲掉而大量流失、洁白成效相对偏低”等虚假陈述，贬低涂抹式美白牙齿液产品的效果。
原告据此请求本院判决：(1)确认三被告散布的不当陈述构成以对比广告手法贬低竞争对手(原告)的产品和捏造、散布虚假事实损害原告商业信誉、商品声誉以及利用广告作引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为；(2)三被告停止不正当竞争行为，撤回并销毁侵权宣传单和网页信息；(3)三被告在《新民晚报》、《北京日报》、《北京青年报》、《深圳商报》、《深圳特区报》、《人民日报》上刊登致歉声明，公开赔礼道歉、消除影响；(4)三被告赔偿原告经济损失及为本案支付的费用共计人民币50万元。
三被告未向本院递交书面答辩状。2004年8月24日，本院进行听证并归纳本案的争议焦点时，三被告陈述了答辩意见。
被告宝某(中国)有限公司辩称：宝某(中国)有限公司确在其网站上登载原告指控的信息，但该信息是他人撰写的文章并载于新闻栏目，并非宝某(中国)有限公司制作的广告，且其内容均是真实的。此外，宝某(中国)有限公司并不经销“佳洁士深层洁白牙贴”，也没有在市场上散发原告指控的广告单。
被告广州宝某有限公司辩称：其没有经销“佳洁士深层洁白牙贴”，也没有在市场上散发原告指控的广告单或在网站发布原告指控的信息。
被告广州浩霖贸易有限公司辩称：广州浩霖贸易有限公司经销“佳洁士深层洁白牙贴”并制作和散发了原告指控的广告单，但该广告单中的内容均是真实的。
三被告均认为原告指控三被告侵权并无事实依据和法律依据，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
同年10月28日，本院进行开庭审理时，三被告在法庭辩论中提出：广州高露洁棕榄有限公司并无证据证明其是“高露洁捷齿白美白液”产品的经营者，也不能证明其在经营“高露洁捷齿白美白液”产品过程中享有《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)中规定的经营者的权利，因而其不具有本案中的原告主体资格。
二，当事人递交的证据及其质证意见。
原告广州高露洁棕榄有限公司为证明其主张的事实，在本院规定的举证期限(8月24日)内向本院提交了下列证据：证据1宝某(中国)有限公司《营业执照》、广州宝某有限公司《营业执照》及《外商投资企业批准证书》，原告以此证明两被告存在母公司与子公司的关系；证据2《中国商标公告》，原告以此证明广州宝某有限公司是“佳洁士”、“（略）”注册商标在中国地区的被许可人；证据3原告购买的“佳洁士深层洁白牙贴”商品，原告以此证明广州浩霖贸易有限公司是该商品的经销商；证据4原告购买的“佳洁士双效洁白牙膏”、“佳洁士三重护理牙刷”商品及《发票》，原告以此证明广州宝某有限公司是“佳洁士深层洁白牙贴”商品的实际销售商；证据5上海市公证处对原告在本市购买“佳洁士深层洁白牙贴”商品并取得系争广告单的过程进行公证后出具的《公证书》及《发票》和系争广告单，原告以此证明三被告实施了散发系争广告单的行为；证据6上海市公证处对原告查询宝某(中国)有限公司网站并下载包含系争信息内容的页面的过程后出具的《公证书》及相关页面资料，原告以此证明宝某(中国)有限公司通过网站发布了系争广告；证据7原告通过互联网下载的“搜狐”网站的页面，原告以此证明宝某(中国)有限公司网站中的系争广告与“搜狐”等网站链接；证据8至证据9原告致广州宝某有限公司的函及广州宝某有限公司的回函(英文本)，原告以此证明其曾与广州宝某有限公司交涉；证据10广州尼尔森市场研究有限公司致原告的函，原告以此证明“高露洁捷齿白美白液”商品是2004年初中国市场唯一的涂抹式牙齿美白商品；证据11至证据12深圳市公证处、北京市公证处分别对原告在深圳市、北京市购买“佳洁士深层洁白牙贴”商品并取得系争广告单的过程进行公证后出具的《公证书》及相关资料；证据13至证据15国家质量监督检验检疫总局2004年3月26日发布的第X号公告、新华网上刊登的新闻、百度网的搜索页，原告以此证明“佳洁士深层洁白牙贴”商品外包装上粘贴的中文说明与被覆盖的英文说明严重不符且夸大了产品的效果。
8月24日，针对三被告在本院进行听证时发表的答辩意见，原告请求补充提交证据16《对比含6.3%过氧化氢的牙齿美白液与含6%过氧化氢的美白牙贴的牙齿美白功效之临床调查》(加利福尼亚州洛马某达大学牙科学院)，原告以此证明两种产品的美白效果是相同的。
针对原告提交的证据1至证据15，三被告的质证意见是：原告证据1与本案争议的事实不具有关联性；证据2至证据4不能证明广州宝某有限公司是“佳洁士深层美白牙贴”商品的经销商，也不能证明广州宝某有限公司在市场上散发过系争广告单；证据5证明系争广告单是原告委托代理人向销售员索取而并非销售员主动散发的；证据6证明宝某(中国)有限公司在网站的“新闻中心”栏目发布系争信息，该信息并非广告；证据7未办理公证，被告对其真实性不予认可；证据8至证据9均系英文本，原告未提交中文译本，不具备证据的形式要件；证据10不能证明本案纠纷发生时中国市场只有三种品牌的牙齿洁白商品；证据11与本案无关；证据12中公证员的姓名中有空格，该公证员的身份不能确定，故不具有真实性；证据13至证据15均未办理公证，且与本案无关。
三被告为证明其主张的事实，在本院规定的举证期限8月24日共同向本院提交了6份证据，其中的5份证据是从美国收集的英文书证，即：证据1《宝某公司法规与临床研发最终简报----市售佳洁士深层洁白牙贴和市售涂抹式牙齿美白产品的有效性和安全性的临床比较研究》(主调查人（略），美国宝某公司雇员)；证据2《宝某公司牙齿漂白凝胶过氧化氢临床报告----临床验证评估两种市场上的牙齿美白产品的安全性和功效》(主要或协调调查人：（略），D.D.S佛罗某达大学，牙科学院)；证据3《宝某公司牙齿漂白凝胶临床报告----对市场上两种牙齿美白产品和一种美白牙膏的安全性和功效做出评估》(主要调查人：（略），D.M.（略），Inc.（略），（略）)；证据4无标题文件(无《公证书》和《认证书》原件)；证据5《宝某公司临床研究最终简报----两种上市牙齿美白产品的药物动力学研究》(主调查人：（略）)；证据6在本市电视媒体上播放的原告制作的“高露洁美白牙膏”电视广告，三被告以上述证据证明系争的广告单和网站信息的内容都是真实的。
8月24日，原告针对三被告的上述证据质证认为，被告证据1至证据5(包括作为证据的文件及《公证书》)均系英文书证，被告没有提交中文译本，不符合《民事诉讼法》关于提交外文书证必须附有中文译本的规定，因而不具有证据效力；证据4无《公证书》、《认证书》原件，不符合证据的形式要件；此外，上述证据本身已注明是“（略）”，即“草稿”，且均无文件制作人或制作机构的签字盖章，被告没有证据证明这些文件是真实的；证据6与本案无关。三被告当即表示被告证据1至证据5的翻译工作正在进行，20天内可以完成。三被告同时提出，针对原告补充提交的证据16，被告请求提交反驳证据。
8月24日，本院决定：(1)针对原告证据1至证据15，三被告的举证期限已经届满；(2)准许三被告在20天内补充提交被告证据1至证据5的中文译本；(3)准许原告补充提交证据16，并准许三被告针对原告证据16提交反驳证据。
三被告逾期没有提交被告证据1至证据5的中文译本，也没有在期限届满之前向本院申请延期提交上述中文译本。
10月27日，三被告通过快递公司向本院提交了被告证据1、2、3、5的中文译本，同时提交了证据7《新型的过氧化氢牙贴活髓牙漂白系统(设计、动力学和临床)》(美国宝某公司撰写)、证据8《牙齿漂白的功效与安全性：一次随机、对照的临床试验》(（略）大学口腔医学院撰写、美国宝某公司赞助)、证据9《5.3%过氧化氢佳洁士深层洁白牙贴与10%、15%、20%过氧化脲托槽漂白系统的临床随机比较研究》(调查由美国宝某公司赞助)、证据10《牙漂白凝胶对牙釉质和牙本质超微结构的影响--共焦激光扫描显微术的临床试验》(美国宝某公司撰写)、证据11《人口统计学、行为学和牙齿护理使用参数对牙齿颜色和个人满意度的影响》(美国宝某公司)、证据12《对三种直接面向消费者的洁白牙齿的产品：牙贴、涂抹式牙齿美白液和美白牙膏的临床反应的研究》(美国宝某公司雇员撰写)共6份英文书证的中文译本。三被告称，被告证据7至证据12来源于《（略）》(（略）/Vol.21，（略）.29)，被告以上述证据证明系争的广告单和网络信息的内容都是真实的。
针对三被告提交的证据1、2、3、5的中文译本和证据7至证据12，原告质证认为，三被告在超过举证期限后再提交上述证据，违反了民事诉讼证据规则，原告拒绝接受上述证据；如果法院要求原告质证，原告的意见是：(1)被告证据1、2、3、5均署名美国宝某公司制作，基于美国宝某公司是“佳洁士深层洁白牙贴”的生产商及美国宝某公司与三被告的关系，上述由美国宝某公司制作的文件，不能用于证明三被告的主张，原告对被告证据1、2、3、5的真实性不予认可；(2)被告证据1至证据5虽然办理了公证，但是《公证书》是英文本，被告均未提交中文本，不符合法律规定，且除了被告证据1之外，其他的《公证书》与需要公证的文书之间的装订标记均被拆开，不能保证被告提交的文件就是已经公证的文件，原告对该公证的有效性不予确认；(3)被告证据7至证据12均属从境外收集的书证，但三被告没有提交书证的原件和公证、认证文书，不具有证据效力；且三被告没有提交证据证明《（略）》(（略）/Vol.21，（略）.29)的制作者及其权威性，也没有证据证明被告证据7至证据12确实来源于《（略）》(（略）/Vol.21，（略）.29)。
10月24日，原告申请撤回证据16。
10月26日，本院进行第2次听证。听证中，三被告请求提交针对原告证据16的反驳证据5份，即被告证据13《（略）大学牙科学院致美国高露洁棕榄公司的函》；证据14《高露洁捷齿白美白液与佳洁士深层洁白牙贴在牙齿美白功效的对比调查》(（略）大学牙科学院撰写)；证据15《临床试验方某》；证据16《(美国)高露洁棕榄公司临床牙科试验部备忘录》。三被告表示，上述被告证据13至证据16来源于美国法院审理美国高露洁棕榄公司诉美国宝某公司案件的审判依据16G、16H、16I、532，并提交了《认证书》和《公证书》。三被告还要求提交证据17上海市第二医科大学附属第九人民医院口腔医学院于2004年9月9日出具的《市售两种牙齿美白产品的临床使用效果和安全性的比较总结》。三被告以上述5份证据反驳原告证据16，证明系争广告单及网站信息的内容不仅是真实的，且已经得到美国高露洁棕榄公司的认可。
针对三被告提交的证据13至证据17，原告质证认为：上述证据是三被告针对原告证据16而提交的反驳证据，现原告已经撤回原告证据16，三被告已失去提交相对应的反驳证据的基础，故原告拒绝接受被告证据13至证据17；如法院要求原告质证，原告对被告证据13至证据17的意见是，(1)被告证据13至证据16来源于境外，被告虽然办理了公证，但《公证书》是英文本，被告未提交公证书的中文本，原告无法确认被告办理的是何种形式的公证，上述证据不符合民事诉讼法关于外文书证必须附有中文译本的规定；(2)经核对，上述被告证据中，只有证据13有英文原件，证据14至证据16均无英文原件，不符合民事诉讼法关于书证应当提交原件的规定；(3)被告提交的《公证书》与需要公证的文件之间的装订标记已被拆开，不能保证被告提交的文件就是已经公证的文件，原告对该公证的有效性不予确认；(4)上述证据是否由文件署名的公司或机构作出，并无相应的证据证明，原告对文件的真实性不予确认；(5)署名为美国高露洁棕榄公司的证据16中，并无美国高露洁棕榄公司认可系争广告单或网站广告内容的文字表述，而是美国高露洁棕榄公司对系争广告单或网站广告内容所表示的质疑；(6)证据17只有结论性意见，并无产生该结论的具体依据，原告对其真实性不予认可。
三，本院经审理查明的事实。
本案纠纷发生期间，中国市场销售的家用非牙膏牙齿洁白商品有3个品牌，即“高露洁捷齿白美白液”、“佳洁士深层洁白牙贴”、“海德堡家用专业牙齿漂白套装”。
“高露洁捷齿白美白液”商品由美国高露洁棕榄公司制造，原告广州高露洁棕榄有限公司经销。“佳洁士深层洁白牙贴”商品由美国宝某公司制造，被告广州浩霖贸易有限公司经销。
2003年12月至2004年2月，原告委托代理人以消费者身份在本市X镇广场二楼屈臣氏超市、北京市华堂商场十里堡店、深圳市福景大厦华润万家有限公司彩田店内分别从佩戴“宝某公司店内顾问”或身着印有“P&G”字样服装的促销员或货架上取得“佳洁士深层洁白牙贴”广告单。
“佳洁士深层洁白牙贴”广告单中写有如下内容：“佳洁士深层洁白牙贴，比较一般‘涂抹式’的美白牙齿液有什么优胜的地方某：佳洁士深层洁白牙贴的独特粘贴设计，能有效保护在牙齿上的洁白啫喱，避免流失于唾液中，让洁白元素在使用的30分钟里充分发挥作用。相反，美白牙齿液往往于涂上后数分钟便被唾液冲掉而大量流失，洁白成效相对偏低。一般的牙齿洁白产品(如洁白牙膏、美白牙齿液)只能去除牙齿表面的部分污渍。洁白效果不太明显的原因是：1.一般洁白牙膏只能去除牙齿表面污垢，无法有效清除内层着色牙垢。2.停留在牙齿上的洁白成份时间不足，涂上后数分钟即被唾液冲掉而大量流失，大大降低洁白效用。临床实验证明：1.试用者使用7天后，牙齿明显变得更亮白。2.洁白效果是一般涂抹式美白牙齿液的3倍。资料来源：1.（略）-to-（略）:（略），（略）-（略），（略），（略）.（略），（略）.（略），PhD，（略）.2.（略），（略）/vol.21，（略）.29上述资料不包括中国。”
广告单中，“资料来源”之后的部分的字体较小。
被告广州浩霖贸易有限公司称，上述广告单由其制作并散发。
2004年1月29日，原告委托代理人在上海市公证处使用该公证处计算机登陆被告宝某(中国)有限公司网站(www.pg.com.cn)，发现该网站上发布如下广告信息：(1)《给牙齿做“美白面膜”7天亮白一整年佳洁士深层洁白牙贴登陆中国为你揭开亮白笑容背后的秘密》一文，文中写道，“临床试验结果表明，佳洁士深层洁白牙贴的美白功效是传统涂抹式洁白产品的3倍。”(2)（略）佳洁士深层洁白牙贴广告，该广告中有“只需7天，牙齿就明显亮白，效果是涂抹式美白产品的3倍”的表述。至2004年10月28日本院开庭审理时，上述广告仍在被告宝某(中国)有限公司(www.pg.com.cn)网站上发布。
另查明，被告广州宝某有限公司是“佳洁士”和“（略）”注册商标在中国地区的被许可人。“佳洁士深层洁白牙贴”商品包装上写明的服务电话（略）与被告广州宝某有限公司经销的“佳洁士双效洁白牙膏”商品包装上的服务电话相同。
还查明，原告广州高露洁棕榄有限公司因本案支出律师费人民币169，000元，公证费人民币9，500元。
四，本院的判决依据。
本院认为，(一)广州高露洁棕榄有限公司具有本案原告的主体资格。
原告广州高露洁棕榄有限公司在起诉状中写明其系“高露洁捷齿白美白液”商品在中国的经销商，且本案纠纷发生期间“高露洁捷齿白美白液”是中国市场上销售的唯一的涂抹式牙齿美白液商品。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第32条等条款的规定，三被告如对原告主张的此节事实持有异议，应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告主张的事实的异议。原告在三被告表示异议后，可以举证证明原告主张的事实成立。但三被告从未以答辩状或其他形式的答辩对原告主张的此节事实提出异议。2004年8月24日，本院听证并归纳本案的争议焦点时，三被告也未对此节事实提出异议。此次听证中，本院根据原告陈述的起诉意见和三被告陈述的答辩意见归纳案件的争议焦点是:(1)宝某(中国)有限公司、广州宝某有限公司是否实施了在市场上散发系争广告单的行为；(2)宝某(中国)有限公司在网站上发布系争信息、广州浩霖贸易有限公司在市场上散发系争广告单的行为是否构成对原告的不正当竞争。三被告对本院归纳的争议焦点没有异议。同年10月28日，本院开庭审理中，三被告在陈述答辩意见时，仍未对此节事实提出异议。三被告直至本院开庭审理时的质证阶段时才提出本案纠纷发生时“高露洁捷齿白美白液”并非中国市场上唯一的涂抹式牙齿美白商品，并在法庭辩论阶段提出原告没有证据证明其是“高露洁捷齿白美白液”商品的经销商。
根据上述审理过程，本院认为，(1)三被告在诉讼规则允许其表示异议的期间始终未对原告主张的上述事实表示异议，应当视为三被告对原告主张的此节事实没有异议。三被告直至民事诉讼规则不允许其再表示异议后才提出异议，其异议自然不能得到本院的认可，且三被告异议不能得到本院认可的原因在于三被告自身。(2)“高露洁捷齿白美白液”商品在本市屈臣氏超市公开销售，该商品包装上写明广州高露洁棕榄有限公司是经销商。可见原告主张的此节事实并非原告不能证明的事实。同时，原告提交的证据10广州尼尔森市场研究有限公司致原告的函证明“高露洁捷齿白美白液”是2004年初中国市场唯一的涂抹式牙齿美白商品。据此，原告的举证责任已经完成。三被告对此表示异议，应当由三被告举证证明自己的异议成立。现三被告并无证据推翻原告以证据证明的事实，其异议不可能为本院采信。(3)原告是“高露洁捷齿白美白液”商品的经销商，且该商品在本案纠纷发生时是中国市场上唯一的涂抹式牙齿美白商品，原告符合《反不正当竞争法》中规定的经营者的身份，原告认为被告散布的广告构成对其经营行为的不正当竞争而以原告身份提起诉讼，于法有据。
(二)原告主张被告广州宝某有限公司系“佳洁士深层洁白牙贴”的实际经销商并散发了系争广告单的证据不足。
根据民事诉讼证据规则，原告主张被告广州宝某有限公司实施上述行为，应当举证予以证明。“佳洁士深层洁白牙贴”商品包装上载明的经销商为被告广州浩霖贸易有限公司，且被告广州浩霖贸易有限公司认可由其制作并散发了系争广告单，而被告广州宝某有限公司否认其经销“佳洁士深层洁白牙贴”产品及散发系争广告单。在此情况下，仅凭被告广州宝某有限公司是“佳洁士”和“（略）”注册商标在中国地区的被许可人以及“佳洁士深层洁白牙贴”商品包装上写明的服务电话（略）与被告广州宝某有限公司经销的“佳洁士双效洁白牙膏”商品包装上的服务电话相同的证据，不能认定原告主张的事实成立。被告广州宝某有限公司在牙膏商品上使用“佳洁士”和“（略）”注册商标及其经销的牙膏商品包装上的服务电话号码与“佳洁士深层洁白牙贴”商品包装上的服务电话号码相同，与被告广州宝某有限公司是否经销“佳洁士深层洁白牙贴”商品和是否散发了系争广告单之间并无因果关系。
(三)被告宝某(中国)有限公司在网站上发布的广告中的系争内容以及被告广州浩霖贸易有限公司散发的广告单中的系争内容均无事实依据。
纵观两被告提交的全部证据，本院不能得出两被告发布的广告中的系争内容确有事实依据的结论。(1)从两被告提交的证据的时间和证据所指向的对象来看，两被告提交证据1、2、3、5的中文本及被告证据7至证据12的时间已经超过举证期限的截止日。在原告撤回证据16后，两被告提交相应的反驳证据(证据13至16)的基础已不复存在；(2)从两被告提交的证据的形式来看，除了被告证据6、16之外，两被告提交的其他14份证据都是从境外收集的外文书证，其中证据4未办理公证和认证，且无书证的原件；其他13份证据虽然办理了公证，但是所有的《公证书》都没有依照民事诉讼法的规定提交中文本，且除了证据1之外，其它《公证书》与公证文件的装订标记已被拆开，完全不符合民事诉讼法规定的证据的形式要件；(3)从两被告提交的证据的内容来看，在被告提交的16份证据中，有9份证据署名美国宝某公司或由美国宝某公司赞助的机构或人员制作，基于美国宝某公司是“佳洁士深层洁白牙贴”生产商的事实，上述证据用于证明“佳洁士深层洁白牙贴”的美白效果优于“高露洁捷齿白美白液”这一事实，其证明力显然不充分；另有4份证据署名美国高露洁公司或美国某牙科学院制作，但证据的内容并不能证明两被告散布的广告中系争内容属实；其余的3份证据中，1份证据无中文本，其内容无法确定，1份证据是原告制作的牙膏广告，其中虽有“美白效果”的描述，但并未涉及“高露洁捷齿白美白液”产品和“佳洁士深层洁白牙贴”产品，故与本案无关；1份证据虽有支持两被告观点的结论，但缺乏具体的依据。据此，本院采信原告的质证意见，认定两被告提交的证据不能证明两被告散布的广告中的系争内容属实。
(四)被告宝某(中国)有限公司、被告广州浩霖贸易有限公司发布、散布上述系争广告的行为构成对原告广州高露洁棕榄有限公司的不正当竞争。
1，《反不正当竞争法》第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
被告广州浩霖贸易有限公司经销“佳洁士深层洁白牙贴”商品，与经销“高露洁捷齿白美白液”商品的原告广州高露洁棕榄有限公司存在竞争关系。被告宝某(中国)有限公司虽没有经销“佳洁士深层洁白牙贴”商品，但因其经营牙齿护理商品而与原告存在事实上的竞争关系。两被告分别采取发布网站广告或散发广告单的手法，捏造、散布“‘佳洁士深层洁白牙贴’产品效果是涂抹式美白牙齿液产品的三倍”、“一般的牙齿洁白产品(如洁白牙膏、美白牙齿液)，只能去除牙齿表面的部分污渍”、“美白牙齿液往往于涂上后数分钟便被唾液冲掉而大量流失、洁白成效相对偏低”等虚假陈述，贬低了涂抹式美白牙齿液商品的效果。两被告的行为均损害了原告经销的“高露洁捷齿白美白液”的商品声誉和原告在经销该商品中享有的商业信誉，构成《反不正当竞争法》第十四条规定的不正当竞争行为。
2，《反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方某，对商品的质量、制作成分、性能、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
被告宝某(中国)有限公司、被告广州浩霖贸易有限公司在网站广告或广告单中虚构“‘佳洁士深层洁白牙贴’产品效果是涂抹式美白牙齿液产品的三倍”的事实，利用广告对“佳洁士深层洁白牙贴”的商品质量作引人误解的虚假宣传，符合《反不正当竞争法》第九条的规定，构成对经营同类产品的原告广州高露洁棕榄有限公司的不正当竞争。
3，《反不正当竞争法》规定，经营者在市场交易中，应当遵循公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。《中华人民共和国广告法》规定，广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者；广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务；广告主不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。依照法律规定，比较广告应当遵循法律规定的公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，应当遵循比较广告的行为准则，即对比的内容应当以可以证明的具体事实为基础，不得采用直接的比较方某，使用的语言、文字的描述应当准确，广告中所作的比较必须在一定的限度范围内而且只能陈述一种客观事实，不能片面夸大，不得借以贬低其他经营者的商品或服务。
被告宝某(中国)有限公司、被告广州浩霖贸易有限公司在发布网站广告或散发广告单时，中国市场上的涂抹式牙齿美白商品只有“高露洁捷齿白美白液”，两被告分别在广告中声称“‘佳洁士深层洁白牙贴’产品效果是涂抹式美白牙齿液产品的三倍”“一般的牙齿洁白产品(如洁白牙膏、美白牙齿液)，只能去除牙齿表面的部分污渍”、“美白牙齿液往往于涂上后数分钟便被唾液冲掉而大量流失、洁白成效相对偏低”，属于采用直接对比的方某的比较广告，而比较的内容并无事实基础，且客观上贬低了原告经销的“高露洁捷齿白美白液”商品，该虚假的比较广告实质是一种商业诋毁，故两被告的行为分别构成以不当对比广告损害经营同类产品的原告广州高露洁棕榄有限公司的不正当竞争。
被告宝某(中国)有限公司辩称其在“新闻栏目”发布的信息并非广告。事实是，被告宝某(中国)有限公司是经营性公司，其开办的(www.pg.com.cn)网站是商务性网站，即便侵权的信息刊登于网站的“新闻栏目”，该信息所包含的褒扬“佳洁士深层洁白牙贴”商品、贬低“高露洁捷齿白美白液”商品的内容，决定了该信息具有广告的性质，且事实上具有广告的效应。而且，被告宝某(中国)有限公司还在(www.pg.com.cn)网站上直接发布包含同样内容的“佳洁士深层洁白牙贴”广告。故宝某(中国)有限公司的辩解不能成立。
(五)被告宝某(中国)有限公司、被告广州浩霖贸易有限公司应当承担侵权的民事责任。
依照《中华人民共和国民法通则》和《反不正当竞争法》的规定，被告宝某(中国)有限公司、被告广州浩霖贸易有限公司对其所实施的侵权行为，应当承担停止侵害、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉的民事责任。
关于赔偿损失，原告广州高露洁棕榄有限公司的损失或两被告因侵权所获取的利润均难以计算，原告请求依照“酌情赔偿原则”确定两被告应当承担的赔偿数额，本院予以支持，即本院根据两被告实施侵权行为的社会影响、侵权的手段和情节、侵权的时间和范围、被告的主观过错程度、原告的商业信誉和商品声誉的价值以及被告对此造成损害的程度，确定两被告应当承担的赔偿数额，其中包括原告因调查侵权行为所支付的合理的调查费用。鉴于并无证据证明两被告存在共同侵权的合意，两被告应分别承担赔偿责任。
关于消除影响、赔礼道歉，鉴于并无证据证明两被告具有共同侵权的合意，且两被告分别实施发布网站广告或散布广告单的行为，故两被告应分别就其实施的侵权行为承担消除影响、赔礼道歉的民事责任。被告宝某(中国)有限公司通过互联网实施侵权行为，应当在全国性报刊刊登致歉声明。被告广州浩霖贸易有限公司在本市、北京市、深圳市实施侵权行为，应当在上述三地及全国性报刊上刊登致歉声明，向原告广州高露洁棕榄有限公司赔礼道歉、消除影响。
依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第十四条、第九条第一款、第二十一条第一款、《中华人民共和国广告法》第四条、第十二条、第二十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)项、第(七)项、第(九)项、第(十)项、第二款之规定，判决如下：
一、被告宝某(中国)有限公司的行为构成捏造、散布虚假事实损害原告广州高露洁棕榄有限公司商业信誉、商品声誉和利用广告作引人误解的虚假宣传以及采取不当对比广告手法贬低原告广州高露洁棕榄有限公司经销的商品的不正当竞争行为；
二、被告广州浩霖贸易有限公司的行为构成捏造、散布虚假事实损害原告广州高露洁棕榄有限公司商业信誉、商品声誉和利用广告作引人误解的虚假宣传以及采取不当对比广告手法贬低原告广州高露洁棕榄有限公司经销的商品的不正当竞争行为；
三、被告宝某(中国)有限公司停止对原告广州高露洁棕榄有限公司的不正当竞争行为；
四、被告广州浩霖贸易有限公司停止对原告广州高露洁棕榄有限公司的不正当竞争行为；
五、被告宝某(中国)有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告广州高露洁棕榄有限公司经济损失人民币15万元；
六、被告广州浩霖贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告广州高露洁棕榄有限公司经济损失人民币25万元；
七、被告宝某(中国)有限公司应于本判决生效之日起三十日内在《法制日报》刊登致歉声明，向原告广州高露洁棕榄有限公司赔礼道歉、消除影响(内容须经本院审核)；
八、被告广州浩霖贸易有限公司应于本判决生效之日起三十日内在《新民晚报》、《北京日报》、《深圳特区报》、《法制日报》上刊登致歉声明，向原告广州高露洁棕榄有限公司赔礼道歉、消除影响(内容须经本院审核)；
九、原告广州高露洁棕榄有限公司的其他诉讼请求不予支持。
案件受理费人民币10，010元，由原告广州高露洁棕榄有限公司负担人民币2，002元，由被告宝某(中国)有限公司及被告广州浩霖贸易有限公司共同负担人民币8，008元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方某事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长谢晨
代理审判员杨煜
代理审判员陆萍
二○○四年十二月九日
书记员胡宓
书记员黄莹
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