河南省高级人民法院
民事判决书
(2000)豫法审监民字第X号
申诉人(一审被告、二审被上诉人)原振兴商场42户被拆迁商户。
诉讼代表人李某甲，原振兴商场被拆迁商户。
诉讼代表人孟某某，原振兴商场被拆迁商户。
诉讼代表人叶某某，原振兴商场被拆迁商户。
委托代理人李某远，北京融商律师事务所律师。
被申诉人(一审原告、二审上诉人)河南银基房地产开发有限公司(以下简称银基公司)。
法定代表人樊某某，该公司董事长。
委托代理人李某乙，该公司副总经理。
委托代理人马中雷，该公司法律顾问。
原振兴商场42户被拆迁商户(下称被拆迁户)与河南银基公司因回迁安置纠纷一案，郑州市中级人民法院于1998年2月26日作出一审判决，本院于1998年8月11日作出(1998)予法民终字第X号民事判决，已经发生法律效力。被拆迁户不服，向最高人民法院提出申诉，最高人民法院函转本院复查。本院于1999年10月26日以(1999)予法审监民字第X号民事裁定，决定对本案进行再审，本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。现已审理终结。
本院二审查明事实:银基公司是由香港盛鸿投资有限公司于1993年底在郑州注册成立的外商独资企业。为建银基商贸城，银基公司于1994年、1995年初先后征用了郑州一马路以东，乔家门以西，西三马路以北，操场街以南地段的国有土地。原振兴商场被拆迁户的营业用房即在被征用的地段上。1995年元月10日，银基公司办理了拆许字(95)第X号房屋拆迁许可证，对群众剧院及振兴商场1至X号楼进行拆迁，拆迁建筑面积为（略）．67千方米。1995年2月，银基公司对原振兴商场进行拆迁时，该商场的被拆迁户因补偿安置事宜未与银基公司达成协议而不愿意搬迁，据此郑州市政府于1995年5月27日作出了行政决定，对原振兴商场进行了强制拆迁。1995年12月，在郑州市政府的多次协调下，银基公司为甲方，被拆迁户为乙方签订了《振兴商场拆迁安置补偿原则协议》，协议的主要内容是:一、安置房在银基商贸城一期工程主楼西临西三马路X路的部位(原定南北设隔断，现不再设隔断)，按原建筑面积拆一还一，拆除和安置的建筑面积由市房产管理部门核准认定。二、营业用房楼层安置，以地面以上一层为第一层，层对层安置(个别情况协商处理)，经营品种按工商管理部门划定的区域在三楼以下(含三楼)安置，非营业用房适用调整层次集中安置。三、甲方向乙方每户提供一套建筑面积为26平方米的经营用房，作为无偿过渡经营使用，直至回迁之日。四、甲方给乙方提供的过渡性经营用房，回迁后乙方可在同等条件下优先租赁使用。五、乙方回迁时依建筑面积每千方米向甲方找补结构差价180元，个别商户的建筑面积若达不到大楼内一间时装屋所对应的建筑面积时，安置一间，超面积部分按新楼每平方米成本价补给甲方。六、乙方因被拆迁造成停业引起的经济损失，由甲方依拆除建筑面积每平方米每月100元补偿，时间为6个月。七、乙方被拆除的建筑面积，按14平方米折算为一间房，每间按3人计发基本工资，每人每月250元，自1995年2月18日起发至1995年9月18日止。被拆除的建筑面积大于26平方米(指经营过渡房)的，大于部分的建筑面积按14平方米折算为一间，每间按3人计发基本工资，每人每月250元，自1995年9月18日发至回迁之日止。过渡期超过24个月，基本工资加倍发给，过渡期超过30个月按双倍发给。合同签订后先发一年。搬迁补助按拆除建筑面积每千方米5元计发，共发二次。上述原则协议达成后，在郑州市回迁领导小组的协调下，银基公司与被拆迁户代表共同参与，由郑州市房管局产权监理处首先按被拆迁户所持的房屋产权证，对每一户被拆迁的套内建筑面积和应当分摊的公用建筑面积进行了测量和计算。1997年4月16日，产权监理处制作了《原振兴商场个体商户拆迁安置汇总表》，确认商户被拆除的建筑面积总计为3792．344平方米，其中套内(房间)建筑面积为3063．675平方米，公用建筑面积为728．674平方米，由于原振兴商场是小型商场，公用建筑面积少，公用建筑面积分摊系数为0．2378，银基商贸城是个大型商场，公用建筑面积大，公用建筑面积分摊系数为0．496，以此为标准计算，被拆迁户被拆迁的原套内(房间)总面积为3063．675平方米，安置到银基商贸城以后，被拆迁户实际得到安置的套内(房间)建筑面积总计为2626．329平方米，比原来的套内(房间)总建筑面积少437．346平方米，而在安置区域应当摊的公用建筑面积为1302．9平方米，比原振兴商场的公用面积728．674平方米增加865．594平方米。由于银基商贸城是大型商场，营业摊位的位置根据《商店建筑设计规范》的要求应按一定的比例留出相应的通道面积，橱窗面积，并减去柱面积，这个比例称为对应层次摊位营业面积系数，该系数经产权监理处核算为0．5018，以此计算，被拆迁户实际得到的摊位营业面积总共为1477．33平方米，比原来被拆迁户在振兴商场所拥有的房间面积实际减少1586．345平方米。因为安置面积与被拆迁面积的上述差异，被拆迁户认为，这样的安置方法是用公用建筑面积挤占套内建筑面积，缩小了他们可以实际自由支配、使用的套内面积，因而拒绝回迁。郑州市银基商贸城回迁工作领导小组于1996年10月9日、1996年11月14日、1997年4月17日在《郑州晚报》发布公告，要求被拆迁户按期回迁，郑州市政府也于1996年11月6日在《郑州晚报》上发出《关于原振兴商场被拆迁商户回迁安置问题的通知》，就被拆迁户的回迁安置若干问题作出规定，并要求被拆迁户回迁。此后，部分被拆迁户陆续回迁，部分仍然拒绝回迁，银基公司诉至法院。庭审中，原振兴商场被拆迁户称，1995年5月23日，回迁领导小组组长毛箭关代表市政府答复商户及银基公司总经理李某坤代表银基公司表态，其表态和答复意见是:拆多少平方建筑面积，还多少平方建筑面积，不包括公共设施，不包括一切公摊面积。并向法庭出示会议录音及根据录音整理的记录，商户们认为，原则协议中的原建筑面积就是房产证上的面积，它不包含公用建筑面积，郑州市产权监理处也证明其颁发的原振兴商场的房屋所有权证，公摊面积没有计入产权证内。银基公司在庭审中进行质证时说明，为签订安置协议，双方多次协商，该会议录音是在1995年5月23日双方协商时的答复意见，但该会议后并未达成一致协议，双方是在12月31日才签订的原则协议，原则协议中并未约定原建筑面积就是指房产证上的面积，也未约定就是套内建筑面积，按照有关法律的规定，建筑面积应包含有公用建筑面积和套内建筑面积。
在本院二审中，对银基商贸城一期工程整幢楼的总建筑面积以及该楼每个层面各种结构类型的建筑面积委托有关部门进行了核定，其结论是:银基商贸城一期工程总建筑面积为（略）．01平方米，公用建筑面积之和为（略）．84平方米，套内建筑面积之和为（略）．27平方米，整幢楼的公用建筑面积分摊系数为0．460，根据此数据，结合被拆迁户被拆除的建筑面积，被拆迁户在银基公司商贸城实际应得到安置的套内建筑面积为2597．499平方米，每一户应得到的具体安置面积公式为套内面积等于每户被拆迁的总建筑面积除以(1＋0．460)，以此计算，比郑州市产权监理处核准认定后的安置方案所安置的套内建筑面积减少了28．83平方米，原因是，银基公司在实际安置中比前述方案给被拆迁户实际多增加了相应的面积。1999年4月5日，郑州市房管局产权监理处在原安置方案的安置原则不变的情况下，核准认定了新的安置方案。
原则协议签订后，银基公司按约给被拆迁户提供了过渡营业房，涉讼的被拆迁户至今仍在使用，1995年2月18日至1997年2月18日，银基公司按约给被拆迁户发放过渡费，共计金额（略）．80元。银基公司一期工程(包括安置楼)竣工后至发布回迁公告之日，未取得《建设工程质量等级认定书》，在本院审理期间，于1998年5月28日，银基公司取得了《建设工程质量等级认定书》。银基公司在安置楼与其一期工程自管楼之间设置的防火墙已于1998年8月拆除。银基公司在回迁安置区内对分户之间的隔断为铝框钢网隔断，与其自管营业房分户之间铝框玻璃全封闭式隔断不一致，诉讼期间，银基公司承诺待法院判决生效时，保证将安置区分户之间的隔断装修与自管营业房统一起来。
在本院二审过程中，原52户被拆迁户有三户自动回迁，银基公司申请撤回对该三户的诉讼，本院于1999年8月9日作出豫法民终字第477—X号民事裁定，准予银基公司撤回对上述三户的上诉。被上诉人52户被拆迁户中康广勋、付登云、王璋、于建新、王嘉、郑智博、丁兰英等七户在本院主持下与银基公司达成调解协议，本院分别制作了调解书，现已生效。被上诉人52户被拆迁户变更为42户。
郑州市中级人民法院一审认为，双方签订的“原则协议”规定，安置房在银基商贸城一期工程主楼临西三马路X路的部位。但原告至今来取得有关工程质量监督机构对该工程的建设工程质量等级认定书。根据有关规定:未经等级认证，不得交付使用。原告给被告安置的摊位面积分户间隔断，采用铝框钢网隔断，不固定，不安全，故回迁条件不具备。原告要求被告回迁的诉讼请求，不予支持。该院判决:驳回原告河南银基房地产开发有限公司的诉讼请求。诉讼费（略）元由银基公司承担。
本院二审认为，为建设银基商贸城，银基公司作为拆迁安置人与被拆迁人原振兴商场商户签订《原振兴商场拆迁安置补偿原则协议》，是双方真实意思表示，且不违反法律法规，应为有效协议。双方都应遵守原则协议中有关补偿安置的原则，补偿形式，补偿金额，搬迁过渡方式和期限的约定，并在此基础上进行回迁安置，被上诉人认为没有具体协议就无法回迁的理由不能成立。双方在协议第一条中约定，按原建筑面积“拆一还一”，拆除和安置的建筑面积由市房产管理部门核准认定。被上诉人以原则协议上所记载的“原建筑面积”就是指房产证上的面积，而房产证上的面积不包含公用建筑面积为理由，要求银基公司给被上诉人按房产证上记载的面积安置足够的套内建筑面积，因双方协议中并未明确约定协议上所指将要安置的“原建筑面积”就是仅指套内建筑面积(房产证上的面积)，被上诉人的主张没有事实根据，本院不予支持。被上诉人认为，上诉人在回迁安置被上诉人时，应当拆一套内建筑面积，还一套内建筑面积，拆一公用建筑面积，还一公用建筑面积，这样才符合“拆一还一”的原则。根据《城市房屋拆迁管理条例》第二十条第二款规定“产权调换的面积按照所拆房屋的建筑面积计算。”而建筑面积包括套内建筑面积和分摊的公用建筑面积，建筑面积应当按有关建筑面积计算的规则计算、测量，公用建筑面积应当合理分摊，因银基商贸城是大型的现代化商场，公用建筑面积分摊系数相对原振兴商场公用建筑面积分摊系数增大，相应地所安置的套内建筑面积缩小，但所安置的建筑面积并未减少，被上诉人要求按照该房产证上记载的面积安置摊位面积的理由不能成立。郑州市房管局产权监理处核准认定的方案，符合协议的约定和法律规定，上诉人应按核准认定的面积进行安置，被上诉人应按核准认定的面积进行回迁。
协议签订后，银基公司依约为被上诉人提供了过渡营业房，在过渡期内无偿使用，发放了过渡费，1996年10月9日，银基公司发回迁公告，认为回迁条件已具备，要求包括被上诉人在内的各商户回迁。但此时，其尚未领取《建设工程质量等级认定书》，其领取的时间是1998年5月28日，其违约设置的南北隔断墙也未拆除，其拆除的时间是1998年8月。本院认为，此时回迁条件并不具备。但是，在二审审理期间，银基公司已将隔墙拆除，并领取了《建设工程质量等级认定书》，要求被上诉人回迁，已具备了事实条件，被上诉人应当回迁。上诉人银基公司称由于被上诉人拒不回迁，无偿使用过渡营业房给上诉人造成无法出租的租金损失，要求被上诉人赔偿，本院认为，上诉人向法院起诉时，确未具备回迁条件，在二审诉讼期间，虽已具备回迁条件，由于案件尚在审理阶段，被上诉人不回迁的原因不能归咎于被上诉人自身，因此，银基公司要求赔偿损失的请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，经合议庭评议，审判委员会讨论决定，判决如下:一、撤销郑州市中级人民法院(1997)郑法民初字第X号民事判决；二、银基公司与被拆迁户签订的《原振兴商场拆迁安置补偿协议》为有效协议。三、银基公司按照1999年4月5日郑州市房管局产权监理处核准认定的回迁安置表上的面积安置被上诉人回迁。四、银基公司于1999年9月30日之前，对被上诉人的营业摊位进行分间隔断并装修完毕，保证被上诉人能于1999年9月30日之前回迁到位。营业摊位分间隔断和装修与银基公司一期工程自管营业摊位的分间隔断和装修一致。五、回迁位置由银基公司主持对同层次同等面积采取抽签定位的办法确定，不参加抽签者，由银基公司最终确定其具体摊位位置。抽签期限截止1999年8月30日止。六、过渡期截止日期为1998年8月，根据过渡期截止日期和原则协议的约定，银基公司给被上诉人发放过渡工资。七、被拆迁户于1999年9月30日前，搬出过渡营业房，交付银基公司。八、本判决生效后十日内，被拆迁户与银基公司配合，依照《原则协议》的约定，将回迁手续办理完毕。九、驳回银基公司要求被拆迁户赔偿损失的请求。一、二审诉讼费各（略）元，由银基公司负担（略）元，被拆迁户负担（略）元。
42户被拆迁户不服本院二审判决，向最高法院申诉称:1．法院判决违反了被拆迁商户与银基公司达成的“拆一还一”的原则协议，银基公司应拆一套内面积，还一套内面积，拆一公摊面积还一公摊面积。2．根据原则协议的规定，拆迁过渡工资发放至回迁之日，法院认定的回迁日期为1999年9月30日，而判决过渡工资发放至1998年8月，这是自相矛盾的，请求依法予以纠正。
本院再审查明的事实与原审一致，另查明:1996年8月15日郑州市政府就大型商场回迁安置问题向国家建设部请示，建设部于1996年9月13日答复认为:回迁安置房屋建筑面积的计算，要根据1982年国家颁布的《建设面积计算规则》执行，建筑面积中包括应分摊的公共建筑面积，每户具体分摊办法按我部最近印发的《商品房销售面积及公用建筑面积分摊规则》执行。本案二审期间主审人就“拆一还一”问题再次向建设部请示，建设部的答复内容与1996年9月13日的答复内容基本一致。1998年12月申诉人代理律师所在的北京融商律师事务所再次就“拆一还一”问题向建设部请示，建设部答复认为:一、法规规定按建筑面积“拆一还一”，如按“请示”提出的“拆一套内建筑面积，还一套内建筑面积，拆一公摊建筑面积，还一公摊建筑面积”，因每幢楼的公用建筑面积分摊系数不一样，按照“请示”中的方式进行补偿安置，就违背了“拆一还一”的原则。二、由于安置的房屋公摊面积大于被拆迁房屋的公摊面积，如果当事人双方约定以原建筑面积安置，相应地缩小套内建筑面积是正常的；如果被拆迁人希望保持必要量的套内建筑面积，则应在拆迁合同中予以约定，并按《城市房屋拆迁管理条例》第二十二条的规定，对超过原建筑面积的部分，按照商品房价格结算。
本院再审认为，银基公司与原振兴商场42户被拆迁户签订的《原振兴商场拆迁安置补偿原则协议》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，为有效协议。因双方对“拆一还一”原则约定的不明确不具体，导致本案纠纷，双方均有责任。为解决双方纠纷，郑州市政府、本院及北京融商律师事务所先后三次到国家建设部请示，建设部均答复认为拆迁安置的建筑面积包括应分摊的公用面积，郑州市房产产权监理处根据有关法律规定及建设部的答复意见先后两次制作《原振兴商场个体商户拆迁安置汇总表》，本院二审根据该汇总表判决原振兴商场42户被拆迁户回迁安置是正确的。42户被拆迁户申诉称“拆一还一”指拆一套内面积，还一套内面积，拆一公摊面积还一公摊面积，并以1995年5月23日银基公司经理李某坤的谈话录音来证实其主张的正确性，因该录音材料是单方录音，且该承诺未在后来签订的原则协议中予以确认，故其主张没有事实和法律依据，本院不予采信。关于过渡工资的发放时间问题，双方原则协议明确约定过渡工资发放至回迁之日止，本院二审认定的回迁日期是1999年9月30日，而过渡工资却发放至1998年8月，二者相互矛盾，且银基公司尽管于1998年8月将违约设置的南北隔墙拆除，并领取了《建设工程质量等级认定书》，但分户间的铝框钢网并未依约拆除重新装修，此时尚不具备回迁条件，故原审认定过渡工资发放到1998年8月欠妥，应予纠正。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理欠妥，申诉人的部分申诉理由成立，应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条、第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下:
一、维持本院(1999)豫法民终字第X号民事判决的第一、二、三、四、五、七、八、九项及诉讼费承担部分。
二、变更本院(1999)豫法民终字第X号民事判决的第六项为:过渡期截止日期为1999年9月30日，银基公司根据过渡期截止日期和原则协议的约定给原振兴商场42户被拆迁户发放过渡工资。
本判决为终审判决。
审判长孙同占
代理审判员张森
代理审判员王春娥
二○○○年四月二十二日
书记员王良中(代)
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