上诉人(原审原告)汪某，男，58岁。
委托代理人赵义厚，湖南正泰律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)湖南省临澧县人民医院。住所地临澧县X镇。
法定代表人冉某，该院院长。
委托代理人朱传辉，湖南省临澧县法律援助中心律师。
委托代理人王某，男，44岁。
上诉人汪某因与被上诉人临澧县人民医院医疗损害赔偿纠纷一案，不服湖南省临澧县人民法院(2010)临民一初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合某庭，公开开庭审理了本案。上诉人汪某及其委托代理人赵义厚，被上诉人临澧县人民医院的委托代理人朱传辉、王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2009年11月25日，原告汪某因腹某伴恶心呕吐入住常德市第二人民医院，诊断结论为：消化道穿孔，弥漫性腹某炎。拟急诊剖腹某查被拒，予抗感染及补液等处理。2009年11月27日22时，原告因腹某、腹某、呕吐、肛门停止排便3天，入住被告临澧县人民医院，入院诊断为：1、急性弥漫性腹某炎，急性化脓性阑尾炎穿孔；2、麻痹粘连性肠梗阻。予以禁食、抗感染等治疗。2009年11月28日，被告对原告进行了阑尾切除、肠粘连松解减压、腹某引流术。术中见腹某内有脓液约x，空肠管胀气、积气，肠管壁有脓液粘连，阑尾发脓，有脓苔，根部穿孔。术后5天即12月3日切中处有肠内容物流出，诊断为肠瘘，予抗感染、补液、负压引流、营养支持等治疗措施3个多月。2010年3月14日，被告对原告行剖腹某查术，术中见腹某内无渗出液，小肠之间疏松粘连，距回盲部约50cm处回肠与皮肤粘连，锐性分离后证实为瘘口，回盲部与后腹某阳紧密粘连，无局部脓肿，予回肠瘘口切除吻合。术后继续抗炎、补液等治疗，半个月后予切口拆线。2010年5月10日，原告从被告出院。出院诊断为：1、急性化脓性阑尾炎穿孔；2、急性弥漫性腹某炎；3、粘连性肠梗阻；4、阑尾术后肠瘘。原告在被告处共住院治疗164天，医药费共计x.21元，原告支出3500元，尚欠被告医药费x.21元。
2010年7月28日，原告与被告共同委托常德市医学会进行了医疗事故技术鉴定，2010年8月11日，常德市医学会作出常医鉴[2010]X号《医疗事故技术鉴定书》，鉴定结论为：根据《医疗事故处理条例》第二、四某、《医疗事故分级标准(试行)》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，本病例属于三级戊等医疗事故，医方负主要责任。对患者汪某的医疗护理医学建议：加强切口护理，换药。原告遂据此鉴定结论向原审法院提起医疗事故损害赔偿诉讼。诉讼中，原告以该鉴定结论确定的事故等级过低为由向原审法院申请重新进行医疗事故技术鉴定，原审法院依法委托湖南省医学会进行医疗事故技术鉴定，湖南省医学会于2011年3月10日作出湘医鉴[2010]X号《医疗事故技术鉴定书》，分析意见：1、根据患者的病史、临床表现及相关资料，医方入院诊断“急性弥漫性腹某炎：急性化脓性阑尾炎穿孔；麻痹粘连性肠梗阻”是正确的，有剖腹某查的手术指征，医方所施行阑尾切除、肠粘连松解减压、腹某引流术，术式选择正确。2、患者术后出现距回盲部约50cm处的肠瘘，并非阑尾残端瘘，其本身疾病不会导致此位置的肠瘘，应系手术操作过程中的医源性损伤所致。患者发生肠瘘后，医方所采取的处理措施符合某疗规范。3、患者在常德市第二人民医院住院期间拒绝手术治疗建议，延误某最佳手术治疗时间造成病情加重，增加了医方手术操作的难度及手术损伤的几率。综上所述，根据《医疗事故处理条例》第二条、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条和《医疗事故分级标准》，本医疗事件构成三级戊等医疗事故，医方负主要责任。故作出“三级戊等医疗事故，医方负主要责任”的鉴定结论，在“对患者医疗护理的医学建议”一项中作出“无”的结论。
原审法院认为，本案争议焦点为：一、被告对原告的诊疗行为是否构成医疗事故，事故等级为多少；二、被告对原告的诊疗行为是否存在医疗过错，原告的损害后果与被告的诊疗行为有无因果关系；三、原告的损害后果及各项赔偿项目的计算标准。
关于焦点一：本案属一起医疗事故损害赔偿纠纷。本案中常德市医学会作为首次选定的鉴定机构符合某律的规定。诉讼中，原告对首次鉴定结论不服，申请重新鉴定，原审法院委托湖南省医学会进行了重新鉴定，该鉴定认定本案医疗事件构成三级戊等医疗事故，被告负主要责任。原告对该鉴定不服，再次申请重新鉴定，但未提交证据证实该鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故对原告的重新鉴定申请，原审法院不予准许。
关于焦点二：根据《医疗事故处理条例》第二条规定，医疗机构在医疗服务过程中因过失致患者人身损害的，应承担民事侵权的损害赔偿责任。本案原告因“急性弥漫性腹某炎：急性化脓性阑尾炎穿孔；麻痹粘连肠梗阻”入住被告处治疗，被告对原告的诊疗行为经湖南省医学会进行医疗事故技术鉴定，已构成三级戊等医疗事故，且被告负主要责任，故被告对原告的诊疗行为存在医疗过失行为，对原告的损害后果应承担相应的民事赔偿责任。但被告只在与其过错有因果关系的损害范围内承担民事赔偿责任。被告于2009年11月28日对原告进行的“阑尾切除、肠粘连松解减压、腹某引流术”是对其原发性疾病进行的治疗，但因被告在进行该手术过程中的不当行为，致原告损伤，且一直未能痊愈。湖南省医学会湘医鉴[2010]X号《医疗事故技术鉴定书》分析认为“患者术后出现距回盲部约50cm处的肠瘘，并非阑尾残端瘘，其本身疾病不会导致此位置的肠瘘，应系手术操作过程中的医源性损伤所致。”故可认定被告的医疗行为是导致原告损害的主要原因，原告目前的损害后果与被告的诊疗行为间存在直接因果关系，医方应负事故的主要责任。同时认为“患者在常德市第二人民医院住院期间拒绝手术治疗建议，延误某最佳手术治疗时间造成病情加重，增加了医方手术操作的难度及手术损伤的几率。”该原因是造成其目前损害后果的原因之一，故原告应对自某损害后果承担相应的责任。综合某事人的过错程度及过错对事故发生造成的影响，确定被告作为事故责任人对原告因医疗事故造成的损害后果承担80%的民事赔偿责任。
关于焦点三：原告要求被告赔偿其医药费、残疾赔偿金、误某、护理费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金等诉讼请求符合某律规定，应予支持。根据鉴定机构的鉴定结论及湖南省统计局公布的统计数据，参照《医疗事故处理条例》第五十条、第五十一条规定，其赔偿项目的具体金额为：1、医疗费x.21元：《医疗事故处理条例》第五十条第一款第一项规定“(一)医疗费：按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。”原告在被告处住院治疗期间花费医药费x.21元，包含了治疗原发病的医疗费用，应予以扣除，但被告没有举证证明原发病治疗费用的具体金额，原审法院亦无法在被告提交的证据予以剔除，故被告应承担举证不能的法律后果，原告的医药费损失按双方当事人无异议的被告提交的票据予以确定为x.21元。原告主张的“后期治疗费7500元”，因原告不能就确定需进行后期治疗向原审法院提交证据予以证实，且经原审法院行使释明权后，原告对该请求亦不能提交鉴定机构的鉴定结论予以证实，且依照《医疗事故处理条例》第五十条第一款中“结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费用的赔偿数额，按照一审法院辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。”的规定，原告如确需进行后续治疗，可待治疗终结后另行提起诉讼。故对原告主张的后续治疗费7500元，原审法院不予支持。2、误某x.56元：《医疗事故处理条例》第五十条第一款第二项规定“(二)误某：患者有固定收入的，按照本人因误某减少的固定收入计算，对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资3倍以上的，按照3倍计算；无固定收入的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。”原告共住院治疗164天，原告于2010年5月10日出院时，被告出院医嘱为“全休半个月”，故误某时间确定为179天(164天+15天)，原告无证据证明其有固定收入，误某按照湖南省统计局公布的上一年度职工平均工资2167.30元/月计算，确定为x.56元[(164天+15天)×2167.30元/30天]；3、陪护费x.91元：原告在被告处住院治疗期间共进行二次手术治疗，因手术而致原告行动不便，生活难以自某，确需人进行护理，故对原告要求被告赔偿陪护费的请求，原审法院予以支持，根据《医疗事故处理条例》第五十条，陪护费按照湖南省统计局公布的上一年度职工平均工资2167.30元/月计算164天，确定为x.91元(164天×2167.30元/30天)；4、住院伙食补助费1968元：原告共住院164天，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准省内按照每天12元计算为1968元(164天×12无/天)；5、残疾生活补助费x元：原告因三级戊等医疗事故致十级伤残一处，确定为丧失劳动能力10%，按城镇户口性质计算，按照2010年湖南省城镇居民人均消费性支出x元计算30年，残疾生活补助费确定为x元(x元×30年×10%)；6、精神损害抚慰金x元：根据《医疗事故处理条例》第五十条，原告因此次三级戊等医疗事故致十级伤残一处，按照2010年湖南省城镇居民人均消费性支出每年x元计算，确定其精神损害抚慰金为x元(x元×1年)。原告要求被告赔偿营养费、交通费的诉讼请求，无相关证据予以证实，原审法院不予支持。以上1至6项合某x.68元。
综上，原告在被告处住院治疗期间，被告对其医疗行为存在医疗过错，且原告的损害后果与被告的诊疗行为之间存在因果关系，故原告要求被告赔偿其损失的诉讼请求，有事实和法律依据，原审法院予以支持。原告的各项损失，原审法院依法确定为x.68元，被告应依照其过错责任比例承担x.74元(x.68×80%)，原告差欠被告医疗费x.21元，在原告获得赔偿款时，被告可主张扣减。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》(法[2003]X号)第三条、《医疗事故处理条例》第四某九条、第五十条、第五十一条和第五十二条之规定判决：一、被告临澧县人民医院于本判决生效后十日内赔偿原告汪某x.74元；二、驳回原告汪某的其他诉讼请求。本案案件受理费5515元，由原告汪某承担2893元，被告临澧县人民医院负担2622元。
汪某上诉称：1、根据最高人民法院《民事案件案由规定》，本案属医疗损害责任纠纷，原审按医疗事故人身损害赔偿纠纷立案，属适用法律不当；2、原审所依据的医疗事故鉴定在程序和依据上均存在错误，按照有关规定，诉讼中的鉴定，应由人民法院委托经省级人民政府司法行政部门登记和公告的鉴定机构进行鉴定，省市两级医学会不属于规定范围内的鉴定机构，故其所作的鉴定结论不能作为定案的依据；3、原审判决上诉人自某承担20%的损失责任没有事实依据；4、本案应依照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》确定赔偿等级及金额，且对上诉人要求赔偿后期治疗费的请求应予支持。
临澧县人民医院口头答辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，且定性准确，应当依法予以维持。
二审举证期间，上诉人汪某共提供三份证据，1、被切除的肠子(物证)及照片一张，拟证明被上诉人的医疗过错；2、上诉人手术伤口照片二张，拟证明上诉人需要后续治疗；3、常德市司法鉴定机构名单，拟证明常德市医学会无司法技术鉴定资格。
经庭审质证，被上诉人对上诉人提供的证据1、3的真实性、合某、关联性均有异议，对证据2的真实性和合某无异议，但认为与本案无关联性。
本院对上诉人提供的证据1、3的真实性和合某及关联性均不予认定，证据1中的照片和被切除的小肠均无被上诉人出示的确认证明或其他能够证明与上诉人相关连的证据；证据3，无有关司法行政主管部门的公章，且与本案无关联性。对证据2的真实性和合某予以认定，但对该证据的证明目的即上诉人是否需要后期治疗不能确定。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，1、根据最高人民法院《民事案件案由规定》，本案案由应为医疗损害责任纠纷，原审将本案定为医疗事故人身损害赔偿纠纷不当，应予纠正。2、本案系上诉人汪某与被上诉人临澧县人民医院因医疗事故发生纠纷向人民法院提起的民事诉讼，根据《医疗事故处理条例》的规定，首次医疗事故鉴定主体为设区的市级地方医学会，再次医疗事故的鉴定主体为省、自某、直辖市地方医学会，汪某对临澧县人民医院的损害行为是否构成医疗事故向常德市医学会申请首次医疗事故鉴定，并依据该鉴定结论向原审人民法院提起民事诉讼，诉讼中又因对首次鉴定结论不服，通过原审人民法院向湖南省医学会申请重新鉴定的程序均符合某述规定，因此，上诉人以省、市两级医学会不具有鉴定主体资格为由，要求重新进行司法鉴定的申请不能支持。3、本案医疗事故发生的原因是因被上诉人临澧县人民医院在对上诉人汪某进行“阑尾切除、肠粘连松解减压、腹某引流术”过程中的不当行为，致汪某损伤。湖南省医学会湘医鉴[2010]X号《医疗事故技术鉴定书》分析认为临澧县人民医院的医疗行为是导致汪某损害的主要原因，医方应负事故的主要责任。鉴定部门虽然作出了患者有延误某佳手术治疗时间造成病情加重，增加医方手术操作难度及手术损伤几率的情形，但对认定该情形的依据不足，且该情形并非造成本案医疗事故的必然原因，原审据此确定本案损害后果由患方(上诉人)承担20%的责任不当。4、临澧县人民医院应对治疗汪某原发病的医疗费用负举证责任，该院在一、二审审理期间均未提供相应证据，对此，应承担举证不能的不利后果。故对汪某原发病的医疗费用，只能按汪某已支付的3500元确定。汪某因临澧县人民医院的医疗过错行为造成的医疗费用x.21元，依法应由临澧县人民医院承担，此费用系临澧县人民医院垫付，临澧县人民医院可在汪某获得赔偿款时予以扣减。5、医疗事故鉴定未对汪某需要后期治疗作出结论，上诉人亦无证据证明其出院后尚须后期治疗，故原审对其要求赔偿后期治疗费用的诉讼请求不予支持并无不当。如上诉人经医院诊断其损伤确需进行后期治疗，可待后期治疗费用实际产生后，另行主张权利。6、《医疗事故处理条例》第四某九条、第五十条、第五十一条和第五十二条对医疗事故赔偿项目和标准作出了具体规定，最高人民法院《关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》规定，条例实施后，人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第四某九条、第五十条、第五十一条和第五十二条的规定办理。原审依据上述规定确定本案赔偿项目和标准正确，上诉人汪某认为本案应该按照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》计算赔偿费用的上诉理由不能支持。
综上所述，原审认定事实清楚，审判程序合某，但对责任认定和治疗费用的处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(二)项，《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《医疗事故处理条例》第四某九条、第五十条(一)、(二)、(三)、(四)、(五)、(九)、(十一)项和第五十二条之规定，判决如下：
一、维持湖南省临澧县人民法院(2010)临民一初字第X号民事判决的第二项，即驳回原告汪某的其他诉讼请求；
二、变更湖南省临澧县人民法院(2010)临民一初字第X号民事判决的第一项为临澧县人民医院于本判决生效后十日内赔偿汪某各项损失共计x.68元(对临澧县人民医院垫付的汪某因医疗损害造成的治疗费用x.21元，应予扣减)。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审、二审案件受理费各5515元，由临澧县人民医院负担元9927元，汪某负担1103元。二审案件受理费5515元，经汪某申请，本院批准延缓至本案执行时收取。
本判决为终审判决。
审判长聂学文
审判员李冲
审判员熊云耀
二○一一年十月十一日
代理书记员任惠
附本案适用的法律条文：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(二)原判决适用法律错误，依法改判；
二、《中华人民共和国民法通则》
第九十八条公民享有生命健康权。
第一百零六条第二款公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误某减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
三、《医疗事故处理条例》
第四某九条第一款医疗事故赔偿，应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额：
(一)医疗事故等级；
(二)医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；
(三)医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。
第五十条医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算：
(一)医疗费：按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。
(二)误某：患者有固定收入的，按照本人因误某减少的固定收入计算，对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资3倍以上的，按照3倍计算；无固定收入的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。
(三)住院伙食补助费：按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。
(四)陪护费：患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。
(五)残疾生活补助费：根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自某残之月起最长赔偿30年；但是，60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过5年。
(九)交通费：按照患者实际必需的交通费用计算，凭据支付。
(十一)精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。
第五十二条医疗事故赔偿费用，实行一次性结算，由承担医疗事故责任的医疗机构支付。
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