四川省都江堰市人民法院
民事判决书
(1999)都江经初字第X号
原告中国工商银行都江堰市支行(下简称工商银行)，住所地：都江堰市X路X号。
法定代表人邓某某，该行行长。
委托代理人陈雄伟，中国工商银行四川省分行营业部法律事务处副处长。
委托代理人王健，都江堰市司法局法律事务中心律师。
被告都江堰市华美实业有限公司(下简称华美公司)。住所地：都江堰市迎宾大道。
法定代表人晏某某，该公司经理。
被告成都交通发展股份有限公司(下简称交发公司)。住所地：成都市金家坝X号X楼。
法定代表人冉某某，该公司董事长。
被告成都新气象宾馆(下简称新气象宾馆)。住所地：成都市X路三段X号。
法定代表人周某某，负责人。
委托代理人任诚，四川成都思良律师事务所律师。
委托代理人白健，四川成都思良律师事务所律师。
原告工商银行与被告华美公司、交发公司、新气象宾馆借款合同纠纷一案，本院于1999年8月25日受理后，依法组成合议庭，于1999年11月17日公开开庭审理后，原、被告双方达成了调解协议，当日本院向双方当事人送达了调解书。后四川省成都市中级人民法院以(2000)成终监字第X号函告本院：张和平(新气象宾馆原委托代理人)无权签收调解书，该调解书未发生法律效力，请你院对该案继续审理。本院于2001年3月7日收到中院退回卷宗，于2001年4月19日再次公开开庭审理了本案，原告的委托代理人陈雄伟、王健，被告华美公司的法定代表人晏某某，被告交发公司的法定代表人冉某某，被告新气象宾馆的委托代理人任诚、白健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告工商银行诉称，被告华美公司因经营需要流动资金，从1994年起，先后多次与原告订立借款合同，从原告处借得流动资金共计947万元。同时，被告交发公司和成都气象学院白云楼宾馆(后更名为新气象宾馆)先后为被告华美公司的借款提供担保并承诺：在300万元最高债权额限度内承担连带清偿责任。因被告华美公司尚欠借款本金297万元及其利息未归还，故诉讼请求被告华美公司还本付息，被告交发公司、新气象宾馆承担连带清偿责任。
原告工商银行为了证明主张的事实和支持其诉讼请求，提供了以下证据材料：
1．1998年8月12日，成都市工商行政管理局核准成都气象学院白云楼宾馆更名为新气象宾馆的核准通知书及变更登记注册书等工商档案材料；
2．1994年8月29日至1998年4月28日，工商银行与华美公司签订的借款合同共计19份，借款总金额为947万元。该19份借款合同约定的担保条款包括：以华美公司与交发公司、新气象宾馆分别于1994年8月26日和1995年10月10日签订的《贷款担保合同书》作为担保；以工商银行与华美公司于1997年1月31日签订的华美公司出售23辆出租汽车经营权的“权利质押合同”担保；
3．1994年8月26日，交发公司与华美公司签订的《贷款担保合同书》一份，该合同约定：交发公司为华美公司在工商银行的贷款担保，提供担保金额的限额为人民币300万元；保证期限为：从1994年8月1日起至1999年8月31日止，在此期间所发生的贷款，在担保金额限额内承担连带清偿责任直至还清全部贷款本息为止；
4．1995年10月26日都江堰市公证处出具的公证书。公证的内容为：1995年10月10日新气象宾馆与华美公司签订的《贷款担保合同书》，该担保合同约定，新气象宾馆愿为华美公司在工商银行的贷款担保，担保金额限额为人民币300万元；保证期限从1995年10月10日起，华美公司在工商银行发生的贷款在担保金额限额内承担连带责任，直至还清全部本息为止；
5．1997年1月31日，华美公司与工商银行签订的合同编号为：1997年权质押字第X号“权利质押合同”。该合同约定：华美公司以其23辆出租汽车经营权出质给工商银行，为其向工商银行所有借款担保；
6．1997年3月21日，都江堰市客运出租车管理处出具“证明”，证明华美公司的23辆出租车经营权属华美公司，并据华美公司与工商银行的1997年权质押字第X号合同备案；
7．19份(笔)借款合同的支款凭证；
8．工商银行编制的“都江堰市华美实业有限公司贷款及担保情况明细表”。该明细表详细记载了1994年8月29日起至1998年4月28日止，工商银行与华美公司发生借款及其还款情况。该表载明从1994年8月29日起至1998年4月18日止，华美公司共计还款25笔，还款总金额为650万元，尚欠借款本金为297万元。
被告华美公司在答辩和庭审质证过程中，对原告工商银行提供的8份证据材料均无异议，并承认尚欠工商银行借款本金297万元及其利息的事实。愿以其资产抵债和要求交发公司、新气象宾馆承担连带责任。
被告交发公司在答辩和庭审质证过程中，对原告提供的8份证据材料均无异议，但认为新气象宾馆提供担保后交发公司就退出了担保。同时主张，若新气象宾馆抗辩不承担保证责任成立，交发公司同样不承担保证责任，其理由与新气象宾馆一致。交发公司对其抗辩主张和理由未提供证据证明。
被告新气象宾馆在答辩和庭审质证过程中，对原告工商银行提供的8份证据材料的客观性、合法性、关联性均无异议，但认为1995年10月10日其与华美公司签订的《贷款担保合同书》是不成立的，无效的，即使有效也是履行完毕和依法免责的合同。其抗辩的事实和理由归纳起来主要有以下几个方面：
一、担保合同未成立。根据担保法及其司法解释的规定，担保合同的成立只有三种形式：1．保证人债某人签订担保合同；2．保证人单某向债权人出具担保书；3．在主合同中以保证人身某签章。本案的《贷款担保合同书》是债务人华美公司与保证人之某的合同，据合同法的基本原理，合同条款只约束签约双方当事人，对第三人设定权利、义务是无效的。工商银行收到的是不符合法定的形式要件的“担保文书”，因此，该担保合同依法不产生法律效力。
二、担保合同无效。发生担保行为时，新气象宾馆是发包给华义房地产新实业开发公司(下简称华义公司)承包。承包合同约定不得对外担保，但华义公司法定代表人何某义滥用职权，越权处置国有资产，特别是担保法明文规定不得用学校财产担保，新气象宾馆是学校财产，因此，该担保是无效的。且，1995年10月10日订立担保合同前，华美公司已有240万元的贷款余额未归还，但在签约过程中，借贷双方均未告知实情，工商银行收到担保合同后，从未与担保人联系过，实质上是与华美公司共同欺诈新气象宾馆，使新气象宾馆错误判断华美公司还款能力，故该担保合同无效。并且华美公司与工商银行又签订了一份出租汽车质押合同，在物的担保范围内保证人应某免责。
三、即使担保合同有效也已履行完毕。合同约定的担保责任范围是发生额300万元，即从1995年10月10日起对华美公司在工商银行发生的300万元贷款承担保证责任。工商银行认为担保责任范围是指债务余额，即无论发生多少贷款只要有300万元债务借款未还，保证人都某承担责任，其实质是混淆了贷款余额与债务余额两个不同的概念。新气象宾馆在1995年10月10日签订担保合同后，工商银行与华美公司只发生了15笔贷款，假若担保合同有效也只对15笔贷款的前300万元发生额负责。而华美公司实际已还款597万元，可见担保合同保证的300万元发生额已经归还。纵然担保合同有效，担保人也已依约全额履行了保证义务。
四、担保合同显失公平，依法请求撤销。该担保合同的保证期有起无止，发生额没有限制，成了永远有效的合同，贷款人不承担任何义务却享有无论怎样变更合同，都可以要求保证人承某责任的权利，担保人甚至连合同变更的知情权都没有，永远没有免责的机会。因此，对这样一份权利义务严重失衡的合同，担保人有权依法请求撤销。
五、以贷还贷，担保人不知情，依法免责。担保法司法解释规定：主合同当事人双方协议以新贷还旧贷，除保证人知某或应当知道的外，保证人不某担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的某适用前款的规定。本案中旧贷保证人是某发公司，自1994年8月26日担保贷款4笔，发生额270万元。新贷保证人是某气象宾馆，从1995年10月25日起累计发生额677万元。华美公司承认了以贷还贷的事实，工商银行也予以认可，对此新气象宾馆根本不知道。其次，担保合同明确了定约目的是为华美公司在工商银行的流动资金贷款提供担保，而华美公司与工商银行以贷还贷，对担保合同构成根本违约，因此，新气象宾馆依法不承担担保责任。
被告新气象宾馆为证明其第3、5项主张，提交了以下X组证据材料：
1．1995年10月10日以后华美公司借款支取凭证第一联共7份和其他3份支款依据，并在此基础上自制了1995年10月10日后华美公司借款合同摘要；
2．1995年10月10日后工商银行转账支票两份，特种转账支票15份，并在此基础上制作了1995年10月10日后华美公司实际还款情况。
庭审中，双方当事人对所出示的证据进行了质证。三被告对工商银行出示的8份证据的客观性、合法性、关联性不持异议，本院予以确认。工商银行对新气象宾馆出示的证据真实性、关联性不持异议，且与工商银行提供的贷款还款情况相互印证，本院予以确认。工商银行对新气象宾馆的证据证明的事实和理由提出了4点反驳意见：1．《贷款担保合同书》均分别约定：交发公司、新气象宾馆愿为华美公司在工商银行处的借款提供连带担保责任。当华美公司在担保合同有效期间同工商银行发生贷款行为时，可将该担保合同书径直送达贷款银行，担保行为即告成立，发生担保法律效力。可见，交发公司、新气象宾馆不仅分别作出了为华美公司向原告贷款提供连带责任担保的真实意思表示，而且将这一真实意思表示清楚无误地送达工商银行。工商银行予以接受并据此向华美公司发放了贷款，因此，担保合同已告成立。2．交发公司、新气象宾馆应当分别对在300万元最高债权额限度内对华美公司的债务“余额”承担连带保证责任。交发公司提供的是有期限的最高额保证，新气象宾馆提供的是无期限的最高额保证，根据担保法司法解释第23条的规定，最高额保证合同就是对一定期间连续发生的不特定债权余额承担保证责任。3．以贷还贷担保人不知情的抗辩理由不成立。银行用“特种转账传票”扣收贷款并非为“以贷还贷”专用。新气象宾馆并没有向法庭提交华美公司旧贷款已到期，且其资金账户上无存款余额的证据。根据《贷款担保合同书》第4条约定，贷款人对华美公司贷款到期展期或任何宽限无需再通知新气象宾馆，新气象宾馆在本合同项下的责任均不能解除或减少；工商银行与新气象宾馆对贷款合同条款的修改、补充、删除均不影响合同的效力。因此，新气象宾馆在签订担保合同时，已明确对其相应知情权等权利作了处分。4．新气象宾馆是独立企业法人。成都气象学院将自有财产投入新气象宾馆作为注册资本，已将学校财产变成了“企业财产”，因此，不受担保法第9条的规定的约束和调整。
根据上述有效证据和对证据的综合分析判断，本院认定的案件事实是：华美公司与工商银行从1994年开始建立了长期借贷关系。从1994年8月29日起至1998年4月28日止，华美公司向工商银行借款共计19笔(次)，借款总金额为947万元。1994年8月26日，交发公司与华美公司签订了一份《贷款担保合同书》。根据双方约定：从1994年8月1日起至1999年8月31日止，交发公司愿作为担保人为华美公司在工商银行发生的贷款，在300万元担保金额限额内承担连带责任，直至还清全部贷款本息为止；在担保合同有效期间及担保金额限额内，工商银行对华美公司的贷款到期、展期或任何宽限，无需通知交发公司；对贷款合同条款的修改、补充、删除，均不影响担保合同的效力；华美公司可将担保合同书径直送达工商银行，交发公司的担保行为即告成立，发生担保效力。1995年10月10日，新气象宾馆与华美公司签订了一份与前述《贷款担保合同书》内容相同的最高限额为300万元的《贷款担保合同书》，但该合同约定的担保期限是从1995年10月10日开始计算，未约定担保期限截止日。1997年1月31日，华美公司将其所有的23辆出租汽车经营权出质给工商银行，双方订立了《权利质押合同书》。1997年2月21日，都江堰市客运出租车管理处向工商银行出具了《证明》，证明了23辆出租汽车的经营权属华美公司所有，并根据华美公司与工商银行签订的《权利质押合同书》进行了备案。华美公司从1994年12月14日至1998年4月27日陆续还给工商银行借款共计25笔，还款总金额为650万元。截止到1998年4月28日最后一次借款债务届满期日，华美公司尚欠工商银行借款本金297万元及其利息。因华美公司逾期未归还借款引起讼争，工商银行于1999年8月25日向本院起诉要求华美公司立即归还借款本金297万元及其利息并要求交发公司、新气象宾馆承担连带责任。
本院认为，原、被告双方当事人对本案借款合同及还款等基本事实和证据均无异议，双方争议的焦点主要在于保证合同是否成立，其保证的期限和范围以及保证人是某应当承担保证责任。由于本案保证合同的订立较为特殊，且涉及《担保法》关于最高额保证的诸问题，因此，有必要作如下阐述：
一、关于保证合同的订立。保证人与某权人订立单独的保证合同，是作为主合同的从合同。《担保法》第13条规定的保证人与某权人应当以书面形式订立保证合同是保证合同的典型形式，除此外，还有非典型的单方承诺形式等。《担保法》及其司法解释中只对司法实践中存在的常见但又特殊的保证合同形式进行了规定和解释，并非“法定”了保证合同的形式。就本案的保证合同形式而言，保证合同订立是产生于债务人和保证人之某，合同的权利、义务当然约束订立合同的双方当事人。交发公司和新气象宾馆在保证合同的条款中明确表示愿为华美公司在工商银行处的贷款提供担保，在发生贷款行为时可将合同书径直送工商银行，担保行为即告成立，发生法律效力。可见，交发公司、新气象宾馆对于华美公司在工商银行处的借款提供担保的真实意思表示清楚，并且明示了“保证承诺”的送达方式是“发生贷款行为”时。原告工商银行在与华美公司订立《借款合同》时已将《贷款担保合同书》作为借款合同的担保条款，可见工商银行对交发公司、新气象宾馆的“保证承诺”予以接受。该保证合同的订立类似单方承诺形式，即是以债权人予以接受后保证合同即告成立。因此，该保证合同应当视为成立，且不违反我国有关法律、法规的禁止性规定，应当属有效合同。交发公司、新气象宾馆应当在其“保证承诺”的范围承担保证责任。
二、关于最高额保证。最高额保证是指保证人对某权人与债务人在一定期间内连续发生的若干笔债务，在最高限额内承担保证责任的保证。其主要特征有：1．多数情况是为未来债权提供保证；2．所保证的债务是一定期间内连续发生的债务，是不确定债务；3．约定有保证责任的最高限额；4．担保的不是多笔债务的简单累加而是债务整体，各个债务的清偿期仅对债务人有意义，并不影响最高额保证人承某保证责任。本案被告交发公司、新气象宾馆承担的保证，明确了在一定期间内，对华美公司向工商银行借款在300万元的限额内承担连带清偿责任，符合最高额保证的法律特征，属最高额保证，应当受最高额保证的相关法律的调整和规范。
三、关于保证范围。根据《担保法》及其司法解释的规定，最高额保证的保证范围在决算期确定。在决算期日前发生的债务余额即为最高额保证的范围。本案中，交发公司的保证合同终止之日为1999年8月31日，新气象宾馆承诺的保证中未约定保证合同终止之日，亦未约定决算期日，根据《担保法》及其司法解释的规定，未约定终止之日的保证人可某随时书面通知债权人终止保证合同，保证期间为最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终某保证合同的书面通知到达之日起6个月。可见法律赋予了保证人自某保护的权利。在本案中，新气象宾馆未行使法律赋予的随时终止保证合同的权利。因此，工商银行提出诉讼之日，可以视为保证合同的终止之日，该终止期日所决算的债务余额即为保证范围。故新气象宾馆以保证合同有起无止，权利义务严重失衡，要求撤销保证合同的抗辩主张和理由本院不予支持。综上所述，交发公司应当对1999年8月31日决算期日确定的债权余额297万元及其利息承担保证责任；新气象宾馆应当对1999年8月25日(工商银行提出诉讼之日)确定的债权余额297万元及其利息承担保证责任。
四、关于共同担保。由于交发公司、新气象宾馆分别为华美公司向工商银行的借款提供最高限额为300万元的保证，从而形成了共同担保关系。但双方均未对保证的份额进行约定，依法应认定为连带共同保证。故交发公司以新气象宾馆保证后其保证责任就免除的抗辩主张本院不予支持。1997年1月31日华美公司将其所有的出租汽车经营权出质给工商银行，并向出租汽车管理部门进行了备案，具备了公示的作用，因此，应当认定为：华美公司向工商银行提供了物的担保，该担保不违反法律法规的规定，且不损害他人利益应当认定为有效合同。该质押合同与交发公司、新气象宾馆的保证形成了混合共同担保。根据《担保法》第28条第1款的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对某的担保以外的债权承担保证责任。本案中，华美公司是本位上的债务承担者，交发公司、新气象宾馆仅是代替其承担责任，且承担责任后对华美公司享有追偿权。因此，交发公司、新气象宾馆只是在华美公司质押的出租汽车经营权的物的担保不足的时候承担补充清偿责任。故新气象宾馆对在华美公司物的担保的范围内免除保证责任的抗辩主张成立，本院予以支持。
五、关于“以贷还贷”的问题。本案事实证明，华美公司向工商银行借款共计19笔(次)，还款共计25笔，在双方借贷关系过程中发生的借款和还款行为应属正常的借贷行为。《担保法》司法解释第39条规定“主合同当事人双方协议以新贷还旧贷，除保证人知某或者应当知道的外，保证人不某担民事责任”。从该条文的免责条件看，是基于主合同当事人双方协商“以贷还贷”保证人不某道，但新气象宾馆始终未向本院举证证明工商银行与华美公司有协议“以贷还贷”的合意。且在《贷款担保合同书》中，新气象宾馆、交发公司均明确表示，对于贷款的到期、展期或者任何宽限无需再通知保证人；对工商银行与华美公司对贷款合同的条款的修改、补充、删除均不影响保证合同的效力。交发公司、新气象宾馆的这一意思表示，应当认定为是对其知情权的放弃。因此，对新气象宾馆“以贷还贷”保证人不某情应依法免责的抗辩理由和主张本院不予支持。
六、新气象宾馆以学校财产和承包人无权对外担保的问题。根据庭审查明的新气象宾馆的工商档案记载，新气象宾馆是独立的企业法人，不属气象学院的学校财产；其承包人“滥用职权”的行为是属新气象宾馆的承发包关系的另一法律关系，与本案无关。因此，新气象宾馆以其财产属学校财产及担保人无权对外担保的抗辩主张因与事实和法律相悖，本院不予支持。
综上所述，本院认为原告工商银行与被告华美公司就本案发生的借款合同、出租汽车经营权质押合同，交发公司、新气象宾馆提供的最高额保证合同，从合同的内容到形式均不违反我国相关法律的禁止性规定，属有效合同，应当受法律保护。华美公司逾期未归还工商银行贷款是引起讼争的主要原因，对此华美公司应当承担相应的民事责任。交发公司、新气象宾馆在华美公司不能清偿工商银行贷款和在实现出租汽车经营权质权仍不足清偿债务后，应在其允诺的最高限额为300万元的范围内承担连带保证责任。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第四十八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十八条、第二百零六条、、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十四条、第十九条、第二十七条、第二十八条、第三十一条、第七十一条、第八十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条、第三十七条、第三十八条、第三十九条之规定，判决如下：
一、被告华美公司于本判决生效之日起十日内归还原告工商银行贷款297万元及其利息(利息按合同约定计算到本判决生效之日止)；
二、被告华美公司逾期不能归还贷款，工商银行则以其出质的23辆出租汽车经营权折价或拍卖，以所得价款优先受偿；
三、被告华美公司逾期未归还借款和其出质的出租汽车经营权不足以清偿原告工商银行债权时，由被告交发公司，新气象宾馆在300万元限额内对华美公司在工商银行的债务余额承担连带清偿责任；
四、被告交发公司、新气象宾馆承担保证责任后有权向华美公司追偿。
案件受理费（略）元，财产保全费（略）元，合计（略）元，由被告华美公司负担。(原告工商银行已预交（略）元)
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于成都市中级人民法院。
审判长余涛
审判员刘泓
代理审判员袁世海
二○○一年八月二日
书记员吴勇建
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