上诉人（原审被告）：洛阳XX有限公司。
法定代表人：杨XX，总经理。
委托代理人：陈X，该公司法律顾问，特别授权。
被上诉人（原审原告）：张XX，女，汉族，X年X月X日生，住洛阳市西工区。
委托代理人：陶X，河南焦点律师事务所律师，特别授权。
上诉人洛阳XX有限公司（以下简称XX公司）因与被上诉人张XX商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2008）西民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年5月22日公开开庭审理了本案，上诉人XX公司的委托代理人陈X，被上诉人张XX及其委托代理人陶X到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审经审理查明：2006年7月8日，XX公司因建设位于洛阳市栾川县的天宇.星汇苑项目，与张XX订立商品房委托策划及销售承包合同书，该合同主要约定，XX公司委托张XX策划及销售该项目地上所有可售部分的建筑，张XX对所承包商品房从前期调研、项目定位、产品策划、行销计划、品牌推广策划、业务执行策划，直至后期物业管理策划等全程整合营销策划，并对外承包销售XX公司委托的商品房，按合同约定收取策划费及销售承包费。XX公司按实际销售额的1.3%支付张XX佣金、溢价（即房屋实际销售单价高于合同及附件约定之销售底价的差价）部分，XX公司收取60%，张XX收取40%。销售佣金及溢价提成的给付方式为：张XX每月25日向XX公司提交当月佣金计算表，XX公司于次月2日前审核并根据合同约定支付张XX当月报酬。对于不同方式付款的客户双方约定：一次性付款客户，客户签署购房合同、全款支付完毕，视为销售完毕；分期付款客户，期房按天宇置业要求分期付款，张XX按每次客户实际付款金额按比例提取佣金；按揭客户，客户签署购房合同、支付首期房款、签署银行按揭合同，张XX在客户签署银行按揭合同3个工作日后，可提取全额佣金。另根据该合同之约定，被告保证委托之项目能够依法登记取得该楼盘之合法土地、规划等手续；若XX公司的关系客户买房，应提前3天通知张XX，所有成交计入张XX销售业绩指标，并按合同约定支付张XX销售佣金及溢价提成。XX公司应按本合同规定的时间和支付标准如期足额支付张XX款项，否则，逾期15天，张XX有权提前终止合同，合同终止之日，XX公司应向张XX支付10万元作为罚金，并付清所有应付款项。合同签订后，至起诉前，张XX代理XX公司售出住宅、车库及储藏间共计119套，其中经双方确认2007年4月销售16套，底价总价x元，销售总价x元，张XX应得销售佣金x元及溢价提成x元，共计x元；5月销售12套，底价总价x元，销售总价x元，张XX应得销售佣金x元及溢价提成x元，共计x元；6月销售7套，底价总价x元，销售总价x元；张XX应得销售佣金x元及溢价提成x元。共计x元；7月销售3套（X号业主系2007年6月与被告签定分期付款购房合同，7月付清尾款），底价总价x元，销售总价x元，张XX应得销售佣金8427元及溢价提成x元，共计x元；8、9月销售36套（5、X号业主系2007年4月与被告签定分期付款购房合同，9月付清尾款），底价总价x元，销售总价x元，张XX应得销售佣金x元及溢价提成x元，共计x元；10月销售4套（X号业主系2007年4月与被告签定分歧付款购房合同，10月付清尾款），底价总价x元，销售总价x元，张XX应得销售佣金6595元及溢价提成x元，共计x元；11月销售13套（减去张XX重复计算的X号业主购房），底价总价x元，销售总价x元，张XX应得销售佣金x元及溢价提成x元，共计x元；12月销售6套，底价总价x元，销售总价x元，张XX应得销售佣金x元及溢价提成x元，共计x元。2008年1月至3月销售13套，底价总价x元，销售总价x元，4月销售9套，底价x元，销售总价x元。XX公司对张XX提交的2008年1至4月佣金提取单上记载的底价总价、销售总价、销售佣金及溢价提成数额不予确认。XX公司于2007年5月9日、6月5日、10月1日、11月5日、2008年1月26日5次共向张XX付款x元，后张XX因与XX公司就已售房屋应得报酬总额及被告已付款数额、销售底价的变更等事项不能达成一致，遂诉至法院。另查明，双方当事人签订合同后，XX公司向张XX提供了由其法定代表人杨玉站签字确认的天宇.星汇苑住宅、车库、储藏间的房号、面积及底价表，并向张XX提供了杨玉站签名的指定张XX在代理销售时应填写部分条款的样本合同，该合同上注明了天宇.星汇苑的交房日期为2007年8月1日，至2008年1月仍未完工。XX公司庭审中辩称其与张XX签订合同是天宇.星汇苑已取得土地、规划等手续，但在法院指定的期限内未能提交证据证明。
原审法院认为：XX公司将其开发的天宇.星汇苑所有建筑物委托张XX销售，属《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定的委托合同，双方签订的商品房委托策划及销售承包合同意思表示真实，内容合法且不损害国家、集体及第三人利益，也不损害社会公共利益，应为有效合同。XX公司关于张XX不具备房地产中介应当具备的条件，未依法设立并领取营业执照，不能按双方签订合同中按照依法设立的中介机构要求支付款项和承担违约责任的观点，原审法院认为，没有取得房地产中介资格，没有办理工商营业执照，应当承担的是相应的行政责任，并不影响本案双方签订合同的效力。且现行法律、行政法规并没有禁止个人从事房地产委托代理销售，故XX公司上述观点不予采信。XX公司应按合同约定及时、足额向张XX支付房产销售报酬，但从合同履行的情况来看，张x年4月至12月按月向XX公司提交的佣金提取单，为XX公司签字认可的部分，总额为x元，但XX公司仅于2007年5月9日、6月5日、10月1日、11月5日、2008年1月26日5次向张XX付款x元。张XX庭审中出示的2008年3月的佣金提取单及2008年4月佣金提取单，虽无XX公司签字认可，但根据XX公司提供的房屋、车库、储藏间底价单及已售房屋清单，以及张XX出示的2008年3月的佣金提取单中1至X号业主的购房合同，2008年4月佣金提取单中X号业主的付款收据、购房合同，3、4、X号业主的购房合同，5、8、X号业主的付款收据及购房合同可证实上述房屋已由张XX代理销售，底价总价为x元，实际销售总价为x元，XX公司又无相反证据证实上述房屋未出售，故张XX依据合同计算并向XX公司主张销售佣金及溢价提成x元，予以支持。该款XX公司尚未支付。关于2008年4月佣金提取单中2、X号业主的购房情况，因张XX未提供证据证实购房合同的签订及履行，故相应报酬x元不予支持。10、X号业主经查与XX公司签订的是按揭购房合同，现XX公司尚未办理按揭手续，张XX主张报酬不符合合同约定，故相应报酬x元，不予支持。12至X号业主属分期付款购买房屋，现尾款未付，张XX主张报酬不符合合同约定，故相应报酬主张5752元不予支持。关于栾川县物资局职工团购，因张XX未提供相应证据证明合同的签订及履行，故相应报酬主张x元，不予支持。截止2008年4月30日，张XX应得销售报酬总额为x元，减去XX公司已付x元，尚欠张x元。因此，从合同履行情况来看，XX公司既未在每月收到张XX提交的当月佣金计算表后，于次月2日前审核并根据合同约定足额支付张XX当月报酬，也未及时交工，对张XX构成违约，并造成了张XX的销售工作滞后，故XX公司辩称张XX未将房屋卖完应承担违约责任的意见不予采信。张XX根据双方所签合同中第4.1.8条之约定“被告如不能按期足额支付合同规定的应付款项，逾期超过15天的，张XX有权解除合同，合同解除之日被告应支付原告违约金10万元”，主张解除合同，要求XX公司支付欠款及违约金10万元的诉讼请求符合法律规定，予以支持。XX公司辩称已付张XX90余万元，因未提供证据证明，且未反诉，本案不作解决。另双方签订的合同中，并未约定张XX应把销售不完的房屋购买，故XX公司认为本案双方签订合同为包销合同的意见不予采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零九条、第四百零五条之规定，判决如下：一、解除张XX与洛阳XX有限公司于2006年7月8日签订的商品房委托策划及销售承包合同书。二、洛阳XX有限公司支付张XX房屋销售佣金及溢价款共计x元（本判决生效后十日内支付完毕）。三、洛阳XX有限公司支付张XX违约金x元（本判决生效后十日内支付完毕）。四、驳回张XX的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费x元，保全费4404元，共计x元，由张XX承担1104元，XX公司承担x元。
上诉人XX公司不服原审判决向本院提起上诉称：一、张XX既不是房地产中介服务机构的专业人员，又未取得《房地产经纪人资格证》，不具备房地产中介服务的主体资格。二、原审判决认定事实不清，显失公平。1、销售底价未收回，造成欠费，无溢价款的客户11人；2、对客户已购的房屋重复计算提成费；3、房屋未售却计算提成，业主褚青果购买的4#-2-502房及4#-X号车库，是我公司于2008年6月销售的，张XX不能提取佣金报酬；4、被上诉人房屋销售代理过程中，在交付延期、预售证未办下来等情况下，夸大宣传、虚假承诺。造成客户解除合同而退房，共计18套房屋，4个车库。对于该部分的溢价提成款x元、佣金x元，共计x元，不应予以支持；5、张XX除已收到我公司已经支付的x元外，原审判决少认定4.1万元项目运行费及张XX两年工作中的各项费用x元，共计x元，该x元应在提成款中扣除。6、由于张XX的原因，造成双方无法结账，我公司并不违约，不应承担10万元违约金。对于上述事实，如果一审法院能认定，被上诉人的请求即可抵消。综上所述，请求撤销原审判决，驳回张XX的诉讼请求。
被上诉人张XX答辩称：1、《房地产管理法》只规定了房地产中介机构应具备的条件，但我是个人，不是机构，该条款只是管理性规定，并非效力性规定，法律并未禁止个人从事房地产委托代理销售。我与XX公司签订《商品房委托策划及销售承包合同书》后，以XX公司的名义销售房屋，系有偿委托合同关系，合法有效。XX公司未依约履行付款义务，我的诉讼请求应予支持。2、XX公司已确认的应付部分款项为x元，加上未签字确认，但一审已查明的应付部分款项x元，减去XX公司已付的x元，尚欠我x元。由于其长期拖延付款构成违约，应支付违约金10万元，故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
二审审理中，XX公司向本院提交五组证据：第一组证据是4张收据、1张记账凭证，拟证明其公司向张XX付x元项目运行费和两年的生活费x元共计x元，该x元应在提成款中冲减。第二组证据是购房合同一套、购车库合同一套，拟证明业主褚青果购买的4#-2-502房及4#-X号车库是在张x年4月擅自终止合同后，其公司于2008年6月18日销售的，不是张XX的业绩，不能提取提成款。第三组证据是原业主退回的购房合同18套、购车库合同4套、收据22套，收据存根22套，拟证明原业主退房18户、退车库4户，其公司将原购房合同及原收据收回，与该公司的原始存根冲账，购房款退还原业主，以上共计18套房屋、4个车库，该部分的溢价提成款x元、佣金x元，共计x元应予扣除。第四组证据是刘梅的银行存折4页、申群才的银行卡交易查询单4页，拟证明因原购房客户要求退房，公司共计退款400多万元，其中300万元是从其公司会计人员刘梅、申群才的个人账户上支出的，还有100多万元是在售房中直接用收到的房款支付原业主的退房款的。第五组证据是17位证人证言及3份退房款收据、3份转账凭证，其中黄某强、郭金山、袁文献3名证人到庭作证，XX公司申请本院调查证人，本院调查了张新生、石景彩、麦九点、王建辉、焦万霞5名证人，该8名证人均证明原来购买了XX公司的房产，后因为迟迟不交房，要求退房，现XX公司已经将房款退还。其中，袁文献、郭金山、金向红3位证人还有其本人出具的“退房款”收据和XX公司财务人员刘梅的银行卡转账凭证。XX公司另申请本院调查证人，本院调查了林双勤、邢泽坤、汤修现、周东红、杨文革、李玉平、王军、韦西川、汤秀川、崔海武10位证人，该10名证人均证明本人购买了XX公司开发的房产。XX公司拟证明上述8名证人系原来的购房户，现已退房，其他10名证人系新购房业主即原来的退房户退房后，购买已退房产的新购房业主。
张XX针对XX公司提交的五组证据发表如下质证意见：针对第一组证据，不真实，系上诉人伪造。上诉人系自己公章的持有人，完全有自己开具收据的优势。上诉人称退房却不能拿出业主收到退房款的收据，不符合交易常识。收据上无业主的签字，不能证明是业主交来的收据，如业主张新生的收据，一审时其已举证证实张新生的收据复印件上有张新生的签字，证实与原件一致，上诉人一审质证对该证据无异议，但二审时上诉人又出示另一份收据，明显系伪证。同时，2008年11月，原审法院保全上诉人未售房屋四套，分别为X-X-X，X-X-X，X-X-X，X-X-X（注，是被上诉人根据上诉人代理人11月向原审法院提交并签字确认的房屋销售清单中显示的未售房屋申请保全），保全后，上诉人又拿出上述房屋已售的合同要求解封，售房时间分别为2008.9.21，2008.6.28，2008.8.11，2008.7.16。已确认四套房屋未售，却又拿出售房时间在前的合同证明已售，且所谓的买房人至今未申请解封，足以说明系伪证。针对第二组证据：不是新证据，上诉人原审时不出示运行费收条及伙食费记账凭证，二审不应采信，且伙食费是否应冲减，双方无约定。根据合同约定，下月初付上月应得销售佣金，上述费用的给付时间在原审法院认定的付款时间之前，已经冲减，该数额与上诉人上诉状中所称的内容相矛盾，该项请求上诉人在原审及上诉状中均未提及，根据不诉不理的原则，应视为上诉人没有主张。针对第三组证据：X号业主楮青果与上诉人协商优惠7000元后房款付清共x元（有收款收据可证实），故销售佣金为3398元、溢价款x元（x元-x元），上诉人认为不属于本人的业绩，缺乏证据。针对第四组证据：XX公司财务人员刘梅的银行存折4页、申群才的银行卡交易查询单4页，不能证明支付退房户的退房款，没有关联性。针对第五组证据：对法院的调查形式无异议，但8名证人虽证明原来购买了XX公司的房产，后因为迟迟不交房，要求退房，后XX公司将房款退还，但却没有退款的证据，不能采信；10名证人证明系新购房业主即原来的退房户退房后，购买已退房产的新购房业主，更是与本案无任何关联性，不能作为定案依据。
二审查明事实除与原审判决认定事实一致外，另查明：1、2006年7月8日，张XX与XX公司所签的《商品房委托策划及销售承包合同书》第3.9条约定“在项目实际销售之前，甲方每月暂支乙方项目运行费壹万元整，至甲乙双方第一次结算佣金，总用暂支金额根据销售情况分批从佣金中扣除”。第3.14条约定“因甲方原因（如工程质量、交付延期等方面）造成客户退房，乙方已提取的销售佣金不予退还，但溢价提成应退还甲方，由甲方负责处理退房的善后问题，乙方有义务协助办理。”2、2008年11月4日，XX公司的财务人员刘梅通过银行卡向业主袁文献转款x元（含违约金），2008年11月14日，XX公司的财务人员刘梅通过银行卡向业主金向红转款x元（含违约金），2008年12月28日，XX公司的财务人员刘梅通过银行卡向业主郭金山转款x元。3、XX公司所售房屋均未办理房产证。
本院认为：上诉人XX公司因建设位于洛阳市栾川县的天宇.星汇苑项目，与张XX订立商品房委托策划及销售承包合同书，该合同意思表示真实，内容合法且不损害国家、集体及第三人利益，也不损害社会公共利益，应为有效合同。张XX是否具备房地产中介服务的主体资格不影响该合同的效力合同。合同签订后，张XX依约对所承包商品房进行了各方面的策划、销售，按合同约定应收取策划费及销售承包费。XX公司应按合同约定及时、足额向张XX支付房产销售报酬。
关于上诉人XX公司上诉称业主褚青果购买的4#-2-502房及4#-X号车库究竟是谁的销售业绩问题，依据现有证据可以认定，业主褚青果从2008年3月到6月期间分五次将房款交清，XX公司向其出具五份收据，该收据由张XX作为证据连同其它售房合同、收据一并提交，并非是XX公司所诉业主褚青果购买的4#-2-502房及4#-X号车库是该公司于2008年6月销售的，故从业主褚青果购房缴款时间上可以认定该房屋的销售属于张XX的业绩。
关于上诉人XX公司上诉称客户解除合同而退房，共计18套房屋，4个车库。对于该部分的溢价提成款x元、佣金x元，共计x元，不应予以支持的请求，本院认为，张XX与XX公司所签的《商品房委托策划及销售承包合同书》第3.14条约定“因甲方原因（如工程质量、交付延期等方面）造成客户退房，乙方已提取的销售佣金不予退还，但溢价提成应退还甲方，由甲方负责处理退房的善后问题，乙方有义务协助办理。”XX公司上诉称退房的18套房屋和4个车库中，提供有18户收回的购房合同、收回的交款收据、业主证言，其中袁文献（退款x元）、金向红（退款x元）、郭金山（退款x元）这3户有财务退款的凭证，本院对该三户业主的退房事实予以确认，依照双方合同约定，张XX对该3户房款不应提取40%的溢价款，依据双方向原审法院提交的“佣金提取单”上的记载，张XX所提取的溢价款为：金向红x元、袁文献9804元、郭金山x元，共计x元，故该x元溢价款应从XX公司应支付张XX房屋销售佣金及溢价款x元中扣除，即XX公司应支付张XX房屋销售佣金及溢价款x元（x元-x元=x元）。至于其他15户，XX公司只提供有收回的购房合同、收回的交款收据、业主证言、财务人员的银行卡往来款项明细，但却没有提供公司退款凭证及业主收款收据，XX公司上诉称退房的18套房屋和4个车库共计退款款项400余万元，这么大笔的款项没有银行转款的记录，显然缺乏其合理性，且XX公司所售房屋均未办理房产证，本院无法对现在的商品房所有权人进行查证，考虑到XX公司系其公章持有人，对获得盖有其公章的购房合同、收回的交款收据有一定的优势，而退款凭证及业主收款收据是退款行为中最为直接、客观的证据，故从上诉人XX公司目前提交的该15户退房户的证据分析，缺乏关键性有效证据，不能形成完整的证据链，不足以证明其主张，本院不予认定。
关于上诉人XX公司上诉称原审判决少认定4.1万元项目运行费及张XX两年工作中的各项费用x元，共计x元，该x元应在提成款中扣除的问题，系XX公司上诉时的新主张，本院认为，张XX与XX公司所签的《商品房委托策划及销售承包合同书》第3.9条约定“在项目实际销售之前，甲方每月暂支乙方项目运行费壹万元整，至甲乙双方第一次结算佣金，总用暂支金额根据销售情况分批从佣金中扣除”。双方对项目运行费的扣除有明确的约定，应“根据销售情况分批从佣金中扣除”，现双方对销售佣金已经进行多次结算，双方应依约分批从佣金中扣除，本院向上诉人XX公司释明，要求其提交公司结算佣金的会计账目，以证明其主张，但XX公司没有提交；同时，对于XX公司上诉称张XX两年的各项费用，其向本院提供的是其单方的记录，并没有张XX的签字认可，故本院对上诉人XX公司的该项主张无法支持。
关于上诉人XX公司上诉称不应承担10万元违约金的问题，本院认为，双方所签合同中第4.1.8条之约定“如不能按期足额支付合同规定的应付款项，逾期超过15天的，张XX有权解除合同，合同解除之日应支付张XX违约金10万元”，虽然经本院查明，有三户退房，但三户退房均系XX公司不能按期交房、不能办理相关房产证照，才导致业主退房，故退房原因系XX公司造成，XX公司逾期没有向张XX足额支付合同规定的应付款项，故依照合同约定，XX公司应承担10万元违约金。
综上所述，由于二审出现新证据，导致原审法院查明部分事实不清，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持洛阳市西工区人民法院（2008）西民初字第X号民事判决第一、三、四项。
二、变更洛阳市西工区人民法院（2008）西民初字第X号民事判决第二项为：“洛阳XX有限公司支付张XX房屋销售佣金及溢价款共计x元（本判决生效后十日内支付完毕）。”。
如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费x元，财产保全费4404元，共计x元，由张XX负担3338元，天宇置业负担x元。二审受理费x元由张XX负担962元，天宇置业负担9630元。
本判决为终审判决。
审判长：胡漪
审判员：王春峰审判员：郏文慧
二00九年九月三十日
书记员：张艳君
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