原告广州金蟾软件研发某心有限公司，住所地广东省广州市X区科学城揽月路X号广州科技创新基地。
法定代表人杨某乙。
委托代理人关琦，北京市大成律师事务所律师。
委托代理人张世红，北京市大成律师事务所律师。
被告汉王某技股份有限公司，住所地北京市X区X路X号X号楼三层。
法定代表人刘某。
委托代理人林某。
委托代理人刘某。
原告广州金蟾软件研发某心有限公司（简称广州金蟾公司）诉被告汉王某技股份有限公司（简称汉王某司）不正当竞争纠纷一案，本院于2010年10月21日受理后，依法组成合议庭，于2011年2月18日公开开庭进行了审理。原告广州金蟾公司的委托代理人关琦、张世红，被告汉王某司的委托代理人林某、刘某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告广州金蟾公司诉称：原告成立于2001年，一直致力于电子阅读产业的发某，目前拥有的“易博士”品牌和“EBA”电子阅读标准格式已经成为电子阅读业界的知名品牌和知名标准格式。被告于2008年7月2日、2010年2月2日和2010年2月8日向中国证券监督管理委员会披露的《汉王某技股份有限公司首发某股说明书（申报稿）》及向深圳证券交易所公开的《招股意向书》、《招股说明书》中均称其“电子纸智能读写终端”具备支持“易博士电书专用”的“EBA”格式文件的功能，但实际上，被告明确承认其电子阅读器产品不能支持EBA格式文件且原告也从未授权被告在其生产的产品中使用EBA格式文件，故被告的上述陈述内容系虚某宣传。原告与被告之间具有明确的市场竞争关系，被告的虚某宣传行为不仅违背了公平某争的市场规则，也给原告造成了巨大的经济损失。据此，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）的相关规定，请求人民法院判令被告：一、在《中国证券报》、《上海证券报》、《证券时报》、深圳市证券交易所官方网站（www.x.cn）、巨潮资讯网（www.x.com.cn）上刊发某告消除其虚某宣传行为给原告带来的不良影响，并向原告公开赔礼道歉；二、赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币七百万元；三、承担本案的全部诉讼费用。
被告汉王某司辩称：一、汉王某司系靠技术创新和自身发某赢得市场，不存在对原告的不正当竞争。二、广州金蟾公司在电子阅读领域并不具有领先优势。广州金蟾公司的“EBA”格式软件从2005年起就可以从互联网上免费下载，且并不是目前市场通用的阅读格式。广州金蟾公司也仅是为了本次诉讼，才在2010年8月9日对“EBA标准格式”进行了著作权登记。三、汉王某司并没有在上市申请文件中进行虚某宣传。首先，汉王某司制作和发某的《招股说明书》、《招股意向书》是面向资本市场投资者、描述公司当时情况及未来规划的说明性材料，不是面向消费者的市场宣传材料，消费者不可能根据《招股说明书》、《招股意向书》去选购商品。其次，汉王某司与广州金蟾公司曾于2007年4月27日签订《x开发某密协议》，双方意欲就EBA软件达成授权合作关系。故汉王某司在《招股说明书》和《招股意向书》中对募投项目“9.7英寸电子纸智能读写终端”支持文本格式的描述，所依据的是双方签订的保密协议及有关测试的结果，不存在任何虚某成分。再次，汉王某司在《招股说明书》、《招股意向书》中在“募集资金运用”一节中对“电子纸智能读写终端”项目性能的描述是对未来产品的规划，并不是对汉王某司现有产品的情况说明，规划中所涉及的“电子纸智能读写终端”为“9.7英寸的EPD电子纸”主显示屏，截止广州金蟾公司提起本案诉讼时，该项目都尚在研发某中，产品名称未定，更没有上市销某。汉王某司在《招股说明书》、《招股意向书》中的描述并不代表汉王某司最终研制的产品一定要使用原告的EBA软件，而仅是指出汉王某司未来推出的“9.7英寸电子纸智能读写终端”产品计划兼容广州金蟾公司的EBA格式。综上所述，原告的诉讼请求不具备事实与法律依据，请求人民法院依法予以驳回。
本院经审理查明如下事实：
广州金蟾公司成立于2001年7月23日，公司的经营范围主要包括计算机软硬件开发、计算机网络技术开发、技术培训、销某、电子产品及计算机、通讯产品。
公司成立后，广州金蟾公司先后向国家工商行政管理总局商标局申请注册了指定使用于国际分类第9类“电子字典、电子出版物（可下载）”等商品上的“易博士”（图文组合）商标及国际分类第42类“计算机编程、计算机软件设计”等服务上的“EBA”商标，上述注册商标目前均在权利有效期内。2010年8月9日，广州金蟾公司向广东省版权局就“EBA移动阅读标准格式（文字作品）”、“x（文字作品）”进行了著作权登记，登记证上记载的作品完成时间为2005年6月1日。
广州金蟾公司生产的“易博士电子阅读器”产品自上市以来，先后获得“2009中国新媒体自主创新特别贡献奖”、“2008-2009年度品牌贡献奖系列影响中国新媒体贡献大奖”、“2009推动中国数字出版产业发某杰出贡献奖”等奖项，包括《广州日报》、南某、大洋网等在内的新闻媒体均对广州金蟾公司的“易博士电子阅读器”产品进行了较为广泛的报道。
汉王某司成立于1998年9月11日，公司的经营范围包括技术开发、技术转让、电脑图文设计、制作等项目。汉王某司生产的汉王某纸书于2008年投入市场，根据汉王某司于2010年12月3日向新闻媒体作出的陈述，汉王某纸书其时的用户已经突破百万。
汉王某司于2008年7月2日向中国证券监督管理委员会提交的《汉王某技股份有限公司首发某股说明书（申报稿）》（简称2008年申报稿）中包含以下文字内容：第十三节募集资金运用……募集资金按照轻重缓急，计划用于以下五个项目：……3、电子纸智能读写终端项目，计划投资额6,317.00（万元）……作为目前电子书的替代产品，增加了手写和批阅功能的电子纸智能读写产品与目前市X区别如下：……主显示屏为EPD电子纸，9.7英寸；分辨率x；四级灰度；文本格式为txt、pdf、dos（x）、xls（x）、x、xeb（方正电书专用）、eba（易博士电书专用）……。目前，本项目的基础研究、技术开发某产品试制工作已经完成。
其后，汉王某司于2010年2月2日、2010年2月8日分两次向深圳证券交易所提交的《招股意向书》和《招股说明书》中涉及“电子纸智能读写终端”部分的内容与2008年申报稿相同。此外，在“项目组织方式即实施进展”部分有如下文字：本项目的基础研究、技术开发某产品试制工作已经完成，已开始生产。
2007年4月27日，广州金蟾公司作为甲方与乙方汉王某司签订了《x开发某保密协议》，协议约定：双方因电子阅读器延伸应用功能项目进行合作，为防止双方之间在合作中披露的保密信息泄露而达成该协议。协议中所指保密信息包括但不限于“x开发某”方面的专利、专有技术、商业信息、专有信息、发某、规则系统（算法）、软件程序（包括程序代码、目标代码和可执行的机器代码）、软件来源资料和应用程序接口等任何技术性信息。但根据双方当事人的陈述，广州金蟾公司与汉王某司并未就此达成进一步的合作协议。
本院另查明，在案件审理过程中，广州金蟾公司向本院明确，其在本案中指控汉王某司实施的是《反不正当竞争法》第九条所指的“对商品的性能作出虚某宣传”的行为，具体的事实依据是汉王某司在三次招股说明文件中对“电子纸智能读写终端”具有“兼容EBA（易博士电书专用）格式能力”的文字描述。
以上事实，有《商标注册证》、《作品著作权登记证》、《汉王某技股份有限公司首次公开发某股票招股说明书（申报稿）》、《招股意向书》、《招股说明书》、部分媒体报道、《x开发某保密协议》及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
我国《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平某、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。《反不正当竞争法》第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚某宣传。
具体到本案而言，原告指控被告实施了《反不正当竞争法》第九条第一款所指的对商品的性能、用途作虚某宣传的不正当竞争行为。对此本院认为，对商品的性能、用途作虚某宣传的行为，是指经营者在宣传商品的过程中，借助广告或者其他方式，以捏造、虚某、歪曲事实或者其他误导性方式，对商品质量作出与实际情况不相符的宣传。在司法实践当中，人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发某误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚某宣传行为进行认定。根据我国现行法律规定的内容和相关司法解释的精神，并结合本案中的具体情况，本院认为：
一、关于原告在本案中主张权利的事实基础。
现有证据显示，原告已经就“易博士”、“EBA”在第9类商品和第42类服务上申请并获准注册了相关商标，并就“EBA移动阅读标准格式（文字作品）”、“x（文字作品）”向广东省版权局进行了版权登记，在原告已经就其在本案中主张的权利依据提供了初步证据且被告对其未予否认的情况下，本院对原告就“易博士”、“EBA”商标在指定使用商品或服务上享有的注册商标专用权和对“EBA移动阅读标准格式（文字作品）”、“x（文字作品）”所享有的著作权予以确认。
二、关于被告在招股文件中所作陈述是否构成“以捏造、虚某、歪曲事实等方式对商品质量作出与实际情况不相符的宣传”。
本案中，原告主张在其享有“EBA”阅读格式著作权且从未授权被告使用的情况下，被告在招股文件中所作其“电子纸智能读写终端”产品具有兼容“EBA”格式能力的陈述系虚某宣传，对此本院认为：
首先，根据已经查明的事实可知，原被告双方曾于2007年4月27日签订了《x开发某保密协议》并约定就电子阅读器延伸应用功能展开进一步的合作，该合作项目本身即涉及对EBA格式的应用问题。原告指控被告所作三份含有虚某陈述内容的招股文件的提交或发某时间为2008年7月之后，虽然双方当事人均于庭审之中认可其后并未就EBA格式的应用问题达成最终的合作协议，但现有证据亦不能证明双方在何时、以何种方式终止了与此有关的前期合作，故被告在招股文件中将此作为未来产品开发某规划予以陈述的方式并非完全不具有事实依据，亦不足以构成捏造或虚某事实。
其次，被告在三次招股文件中均将“电子纸智能读写终端”项目放入“募集资金运用”章节之中，“电子纸智能读写终端”产品是被告在募集资金之后将要组织开发、实施的项目。而结合招股文件中对该产品性能的具体说明，即主显示屏为EPD电子纸、9.7英寸等规格特征，原告并未提交证据证明被告已经将该产品投入市场销某或者不特定的社会公众可以通过任何方式对该产品形成认知。然而，《反不正当竞争法》所规制的虚某宣传行为是指商品经营者为推销某品而向市场提供有关该商品性能等内容的不真某信息，所以，只有在被商品经营者作为宣传对象的商品真某存在且能够为相关消费者所接触的情况下，才可能为本院就其在宣传（即使被告在招股文件中进行陈述的行为构成商品宣传）过程中对商品性能的描述和商品本身实际具有的性能进行对比和分析提供事实依据，在原告所诉虚某宣传所指向的商品仅在被告的产品规划之中而从未投入市场销某的情况下，本院不可能知晓“电子纸智能读写终端”这一产品实际具有的功能和特性如何，更不可能在此基础上对其与被告在招股文件中所述称的产品特性是否存在差距进行判断。由此可见，原告所提被告在招股文件中对商品的功能、特性进行虚某宣传的主张缺乏基本的事实依据，本院对此不予支持。
三、关于被告在招股文件中所述内容是否足以“引人误解”。
《反不正当竞争法》第九条所规制的“引人误解的虚某宣传”的本质是“引人误解”，在市场环境中，经营者对商品的宣传方式是多种多样的，在部分情形下，即使宣传内容本身并不虚某，但由于经营者采取了误导性的方式使宣传行为足以产生引人误解的效果，也同样构成“引人误解的虚某宣传”。具体到本案而言：
首先，《反不正当竞争法》第九条所称的对商品所作的虚某宣传行为所借助的载体是广告或者其他方式，对于何为“其他方式”，我国现行法律法规中并没有明确的规定，但至少可以肯定的是，这种方式的实施应当是为了吸引相关公众的购买注意力并达到宣传商品的目的。本案中，原告指控被告实施的虚某宣传行为是以三次招股文件即向中国证券监督管理委员会提交的2008年申报稿、向深圳证券交易所提交的2010年2月2日《招股意向书》和2010年2月8日的《招股说明书》为载体。参照《首次公开发某股票并上市管理办法》（中国证券监督管理委员会第X号）的相关规定，上述招股文件的发某是被告根据中国证券监督管理委员会的规定，按照信息披露制度的要求，在发某股票的过程中必须履行的程序，其目的在于使证券管理机关和社会公众对发某人的资质给予客观、真某、全面的了解和评价。虽然不特定的社会公众可以通过某些渠道（如中国证券监督管理委员会的官方网站）了解到这些招股文件的内容，但其本身并不属于一种宣传商品的方式，其目的在于保证股票的顺利发某和上市，而不在于向消费者推销某种具体的商品。由于招股文件本身庞杂的内容，消费者也很难仅依据招股文件中的部分内容就作出对具体商品的购买决定。由此可见，本案被告在招股文件中所作陈述并不属于《反不正当竞争法》第九条所述的“以广告或者其他方式对商品进行宣传的行为”。
其次，原告指控被告实施的虚某宣传存在于招股文件的“募集资金运用”一节当中，而参照《首次公开发某股票并上市管理办法》第五节的规定，募集资金的具体运用是招股文件中必须披露的内容。被告的招股文件在该部分内容中明确指出，本次发某募集资金计划用于包括“电子纸智能读写终端项目”等几个项目，在对“电子纸智能读写终端项目”进行具体描述时，被告对项目产品大纲、建设内容及投资概算等内容都进行了具体的说明。由此可见，被告在招股文件中清晰地阐释了“电子纸智能读写终端项目”是被告意欲通过发某股票募集资金后启动的待建项目，而其中对产品性能的描述也具有产品规划的性质。相关消费者在阅读上述招股文件之后，并不会产生“电子纸智能读写终端”产品已经投入市场销某并已经实际具备上述所称功能、特性的误解。
综上，被告在三次招股文件中对“电子纸智能读写终端”产品性能的描述，无论是从文字本身的内容还是从文字内容在招股文件中放置的位置来看，都可以使消费者清楚地认识到这只是对待建项目的规划而非对实际已面世产品性能的客观描述，而被告亦未使用误导性的方式使相关消费者对此产生误解。在原告未能提供证据证明“电子纸智能读写终端”产品确已投放市场和其实际具有的功能的情况下，仅以被告在招股而非宣传商品的过程中提出的产品规划为指向，而认为被告存在“引人误解的虚某宣传”行为的主张缺乏基本的事实与法律依据，本院对此不予支持。而本院同时需要指出的是，汉王某司在本案中的行为虽然不具有法律上的可苛责性，但在今后的市场经营活动中，在对自身经营策略的选择和对未来经营活动的规划过程中，亦应谨言慎行，以尽量避免经营者之间产生不必要的误解和纠纷。
综上所述，鉴于原告在本案中指控被告实施了虚某宣传的不正当竞争行为的诉讼主张缺乏基本的事实与法律依据，故对其相关诉讼请求本院均不予支持。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，本院判决如下：
驳回原告广州金蟾软件研发某心有限公司的诉讼请求。
案件受理费六万零八百元，由原告广州金蟾软件研发某心有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳相应的上诉案件受理费，上诉于北京市高级人民法院。
审判长佟姝
代理审判员毛天鹏
人民陪审员郭桂云
二○一一年七月十八日
书记员周文君
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