上诉人（原审原告）宜兴美地建材有限公司。
法定代表人史某某，该公司董事长。
委托代理人杨永芳，江苏环科园律师事务所律师。
委托代理人徐仁熙，江苏环科园律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宜兴市万某机械制造厂。
投资人万某甲，该厂厂长。
被上诉人（原审被告）万某甲，男。
委托代理人万某乙（受宜兴市万某机械制造厂、万某甲共同授权委托），该厂职员。
委托代理人阳学周（受宜兴市万某机械制造厂、万某甲共同授权委托），江苏崇宁律师事务所律师。
上诉人宜兴美地建材有限公司（以下简称建材公司）与被上诉人宜兴市万某机械制造厂（以下简称机械厂）、万某甲承揽合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2008）宜民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年12月29日受理后，依法组成合议庭，于2010年1月14日公开开庭审理了本案，上诉人建材公司的法定代表人史某某及其委托代理人杨永芳与被上诉人机械厂、万某甲的委托代理人阳学周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2006年4月20日，机械厂与建材公司订立石膏粉生产线机械设备制造安装协议书。合同约定，该石膏粉生产线共15项设备（详见石膏粉生产线设备清单，含设计安装、调试运费在内），计价款为30万某；涡轮粉碎机、脉冲除尘器、引风机、包装机组由机械厂选型，提供生产企业并承担产品质量，建材公司认可价格和签订合同直接付款；要求产量为35吨/天，产品应配料均匀（特别是添加剂配料均匀）；交货期为机械设备制造2个月即4月21日至6月20日；现场平面设计为10天即4月21日至5月1日；现场土建工程由机械厂设计和指导，建材公司负责施工，施工费用（机械厂提供预埋件），均由建材公司承担，于6月10日前结束。燃烧窑由建材公司设计施工，引风机设计由机械厂负责，建材公司购买。机械厂设备于二个半月（力争二个月）安装结束，即7月5日开始调试，调试时间为7天。付款方法：合同生效时付30%定金，即9万某；交货前付30%，即9万某，安装调试验收合格时付20%，即6万某；正常生产满三个月付10%即3万某；正常生产满一年付10%，即3万某；付款至60%以上应开具发票（其中80%为材料发票，20%为加工发票）；建材公司未按约支付货款，逾期付款加收每天2‰罚金，如逾期完工后机械设备存在质量问题不能正常运行，则机械厂一方面应尽力解除质量问题，同时承担建材公司每天3000元的损失（除尘机除外）等等。合同订立后，机械厂根据建材公司所提供的硫酸钙性能指标而进行设计制作石膏粉生产线机械设备。
2006年6月20日，机械厂发函至建材公司，称其设备具备进场条件，请建材公司及时支付货款并通知发货时间，另建材公司自购设备尽快采购到位。
2006年8月17日建材公司经办人贺某某出具设备变更通知给机械厂，载明：建材公司石膏粉生产线进行以下变更：1、烟囱原设计高度为10米，现应变更为18米；2、原设计烧煤现变更为气化燃烧炉窑；3、原设计中的引风机不再使用；4、干燥机出料口，应提取样品，便于每炉取样。2006年9月4日，机械厂就变更设计问题复函给建材公司，该函载明：根据贵司变更要求，烟囱增加8米所要增加材料及预计烟道管件等材料总价为5074元。建材公司贺某某在复函上签名确认增加变更材料款项。
2006年11月6日机械厂将石膏线生产设备安装结束，双方于2006年11月12日点火进行调试。2007年1月15日，建材公司将生产的石膏粉3公斤送至宜兴市产品质量监督检验所进行产品质量检验，检验结论为质量合格。
2007年4月8日，双方当事人在建材公司就设备安装调试召开座谈会并形成会议纪要。会议纪要内容为：一、设备目前存在的问题：1、回料（筛网）太多。筛网要改，回料不能加进去；2、下料会堵，提升机不正常；3、搅拌机下料太慢，粉碎时间太长。建材公司要求设备起码运行连续30天以上，才可开炉，因每次开炉需5000元左右，开炉一次再长没有超过两天。二、关于质量问题的答复。1、体积密度原来是按0.75计算，现在只有0.67，现在只有1.8T/炉，下料口还有水出来。设备上的设计开始没有经验，试生产中出现一些问题，回料太多，添加回料口重新进料。准备出料从中间出，解决废料，生料出来的毛病；2、出料时会堵，提升机故障，可以解决的；3、供料问题，现已经提升1.8倍，再提升有难度；4、关于引风机的改造问题，明天计算后给答复。计划20天完成，尽量提前，20天不会落后。该会议纪要由建材公司史某某、贺某某、机械厂万某乙等人签名。
2007年4月10日，建材公司与机械厂订立石膏粉生产线局部整改方案：一、干燥机的改造。1、机内螺旋炒板高度由x改为80mm；2、下出料改成中间出料，使其出料均匀，解决出料拥堵和提升机卡滞现象；3、重新制作出料箱，加长出料箱至提升机进料口的接管长度，并在接管上增加一只投料口(供筛网回料经人工筛选后再进料包使用)。二、因建材公司一再要求缩短粉碎机工作时间，需提高定量供料器(关风机)和双轴混合机的产量。1、小料包下锥段向上提高约500-x(根据现场实际需要确定)；2、改变定量供料器速轮及芯轮，修正双轴混合机安装角度等提高粉碎机前道工序的生产能力(每炉x约25分钟之内完成)改造后如造成粉碎机生产能力通不过，其责任由建材公司承担。三、以上履行项目确保20天内完成。
2007年5月11日，双方当事人召开会议并形成会议纪要。该纪要载明：2005年5月11日上午对改造后的石膏粉干燥炉、提升机进行出料，不点火满荷运行，结果每炉大约2吨，运行出料时间8分钟，粉碎时约30分钟，现达成共识如下：1、机器设备未点火运行基本正常，现组织近日点火运行，万某厂在点火时派员参加正式运行。2、生产由俞水华总指挥协调全生产过程。3、技术、质量由贺某某全面负责和承担责任，现场指导监督生产。
2007年5月18日，建材公司发函至机械厂，要求机械厂在20天内(6月X号前)对该成套设备改造完毕，并能继续运行三个月以上不停产，否则将不合格设备退货，并要求双倍返还定金18万某，及退回已支付的货款9万某，合计27万某，并承担直接经济损失，同时要求机械厂在二日内给予答复，否则，一切后果由机械厂负责并承担一切经济责任。机械厂在收到建材公司函后于2007年6月12日向建材公司发出催款通知单，要求建材公司支付合计14万某款项，余款3万某到期支付。2007年6月25日，江苏无锡阳羡律师事务所受机械厂委托向建材公司发出律师函要求建材公司在收函后3日内支付到期设备加工、改造调试等款项14万某。
后机械厂向原审法院起诉，要求建材公司支付价款x元（包括增加变更改造设备部分价款x元）。原审法院于2007年5月6日作出（2007）宜民二初字第X号判决：建材公司于判决发生法律效力之日起十日内支付机械厂价款x元并承担逾期付款违约金x元。建材公司不服一审判决，向本院提起上诉。二审中，机械厂补充提交了贺某某出具的证明1张。该证明为复写纸所写，载明：整改石膏线生产设备4月8日至4月28日已全部结束，现验收设备能正常运转，待正常生产运转后，设备的运行情况是否完善，再行修改，出具日期为2007年4月29日。贺某某到庭陈述：该证明是其2007年4月28日验收时书写，并交给了机械厂，上述证明中所称验收设备能正常运转是指空转运行，未点火运行，点火运行一直不正常，因为原料杂质太多，筛网及粉碎机一直过不去，因此没有进行点火验收。建材公司认为，建材公司从未出具过上述证明，贺某某已离开建材公司，该份证明是其事后补写，贺某某与机械厂的委托代理人万某乙是干父子关系，与本案有利害关系。本院向机械厂释明,根据双方所签订的合同的约定，应由其对其所供设备是否合格申请质量鉴定，机械厂回复称未点火运行是指用以前已加工过的原料（已去除杂质）再经设备进行满载运行，实质就是检验设备的通过能力及制造质量，结果是合格的，明确表示不申请质量鉴定。本院认为，该生产线虽有部分设备不是由机械厂提供，但安装协议约定了外购件由机械厂选型，提供生产企业并承担产品质量，安装协议中双方对技术要求的约定是对整个生产线性能、质量的约定。从双方几次会议纪要的内容来看，整个生产线的安装调试均由机械厂负责。根据双方签订的石膏粉生产线机械设备制造安装协议的约定，机械厂要求建材公司付款取决于能否证明其所供生产线已调试合格及建材公司已正常生产满3个月。机械厂以2007年1月24日的检验报告证明其所供设备已能生产出合格石膏粉依据不足,且未对其所供设备是否符合合同约定提出质量鉴定申请，应承担举证不能的法律后果。综上，本院于2008年9月11日作出(2008)锡民二终字第X号民事判决，判决：一、撤销宜兴市人民法院（2007）宜民二初字第X号民事判决；二、驳回机械厂对建材公司的诉讼请求。
2008年9月17日，建材公司发函通知机械厂，要求机械厂在接到通知后15日内将石膏粉生产线按合同约定改造至能正常运行。2008年10月8日，建材公司再次发函机械厂，称由于机械厂拒不履行合同义务，设备无法交付运行，导致不能实现合同目的，要求机械厂双倍返还定金18万某及退回货款9万某并承担经济损失。机械厂于2008年9月28日回函答复，要求建材公司按石膏粉生产线机械设备制造安装协议订立时约定的原料性能指标提供原料以试车，否则其拒绝调试。之后机械厂未再进行调试。
2008年11月6日，建材公司诉至原审法院，称机械厂一直无法提供合格的设备且拒不整改调试，使其无法正常生产而造成重大损失，请求判令：1、解除其与机械厂签订的石膏粉生产线机械设备制造安装协议，退货退款(机械厂退货款18万某，其退机械厂制造的设备)，恢复原状。2、由机械厂承担按3000元/天的标准自2007年6月11日起计算的违约金共计80万某。3、由万某甲承担连带责任。机械厂、万某甲辩称，双方签订的合同合法有效，其仅是根据建材公司的工艺流程及原料性能指标为其生产线加工制作了部分设备，不应为整条生产线的质量负责，合同约定的违约责任是逾期完工或机械设备有质量问题才能构成根本违约，其制造的设备在未点火验收时已合格，现造成验收调试不合格的原因是由于超出了原来约定的工艺流程及原料性能指标，不同意解除合同。
本案一审过程中，机械厂于2008年11月6日向江苏省高级人民法院申请再审。江苏省高级人民法院经审理认为，双方在合同中约定的付款条件为“安装调试验收合格”，机械厂主张货款应符合该条件，机械厂称双方会议纪要已确认设备不点火运行正常即证明设备质量合格，但该烘干设备是机械厂生产的主要设备，从常理分析，不点火运行无法检验设备质量是否合格，况且，除证人证言外机械厂未能提供其他证据证明其生产的设备已安装调试验收合格，机械厂的主张缺乏事实依据，在二审法院向其释明后，机械厂坚持不对设备质量是否合格申请鉴定，应承担举证不能的法律后果，综上，于2009年7月31日作出(2008)苏民二申字第X号民事裁定，裁定驳回机械厂再审申请。
本案一审过程中，机械厂提出，即使法院认定其违约，合同约定的按3000元/天计算的违约金过高，应予以减少。
另查明，机械厂为个人独资企业，投资人为万某甲。
上述事实，有本院(2008)锡民二终字X号民事判决书、江苏省高级人民法院(2008)苏民二申字第X号民事裁定书及庭审笔录等证据在卷佐证。
原审法院认为，建材公司与机械厂订立的承揽合同合法有效，双方当事人均应严格履行合同义务。本案争议焦点是建材公司要求解除合同是否符合合同解除条件以及机械厂是否应承担违约责任。根据本院及江苏省高级人民法院的判决、裁定意见，机械厂未能证明其提供的设备已安装调试合格，且在建材公司催告后，机械厂仍未进行调试至正常运行，在此情况下，建材公司可依法行使合同解除权。建材公司要求解除合同应予支持。合同解除后，双方因该合同取得的财产应予各自返还。机械厂应返还货款18万某，建材公司返还合同清单确定的石膏粉生产线11项设备。机械厂未按约将其提供的设备安装调试合格，应认定其违约，承担违约责任。虽双方合同约定的违约责任为机械厂如逾期完工后机械设备存在质量问题不能正常运行应承担建材公司每天3000元的损失，但该约定违约金过高应予调整。根据建材公司的实际损失、合同履行情况、机械厂的过错程度等因素，酌情确定由机械厂承担10万某的违约金。机械厂为个人独资企业，其投资人万某甲依法应对机械厂所负债务承担连带责任。综上，原审判决：一、解除建材公司与机械厂于2006年4月20日签订的石膏粉生产线机械设备制造安装协议。二、机械厂于判决发生法律效力之日起十日内返还货款18万某，同时建材公司返还由机械厂制造的设备（详见石膏粉生产线设备清单及增加变更改造设备部分，不包括涡轮粉碎机、脉冲除尘器、引风机、包装机组）。三、机械厂本判决发生法律效力之日起十日内支付建材公司违约金10万某。四、万某甲对上述机械厂所负债务承担连带清偿责任。五、驳回建材公司的其他诉讼请求。案件受理费x元，由建材公司负担9714元，由机械厂、万某甲负担3886元。机械厂、万某甲应负担部分已由建材公司垫付，机械厂、万某甲应负担部分于判决发生法律效力之日起十日内直接支付建材公司。
建材公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院判决机械厂承担违约金10万某缺乏事实和法律依据。本案中，由于机械厂的违约行为给建材公司造成的实际损失远远超过一审法院认定的10万某，实际达x.53元。请求二审法院依法予以改判。
机械厂、万某光均答辩称，一审法院判决机械厂、万某光承担10万某违约金是正确的。另外，原审法院判令解除合同没有法律依据，机械厂没能在建材公司要求的期限内安装调试完毕是因为安装调试需要双方配合，但建材公司没有准备原材料。此外，一审法院判决投资人对个人独资企业债务承担连带清偿责任属于适用法律错误，投资人对个人独资企业债务应该承担补充清偿责任而不是连带清偿责任。请求二审法院对本案全面审查，直接改判驳回建材公司的诉请。
二审查明事实与一审相同，本院予以确认。
二审中，建材公司提出其受到的直接经济损失有：职工工资x.23元、贺某某领用工资4743元、杂支5991.80元、煤气炉x元、电力工程款x元、更换旧风机的页片费用1000元、顾志勇为工程进行土建的工程款x元、王虎元为工程进行土建的工程款x元、土建建材支出x元、购买小工具等的杂支x元、机械厂指定购买的磁栏（去杂机）费用750元、机械厂指定购买的缝包机费用7200元、耐火水泥及运费580元、粉碎机及除尘器x元、引风机3800元、电线电缆9760元、x多吨的硫酸钙运费x元、钢架车间x元、煤x.6元、粉碎机运费850元、酒石酸和过硼酸纳x元，合计x.53元。上述支出单据上均有建材公司的法定代表人史某某和工程负责人贺某某签字，可证明上述款项用于石膏生产线。
二审中，建材公司确认，该本案所涉设备共调试14次，每调试一次需开炉，每次开炉需要用电、用煤、用火，每次费用约为5000元至x元。另外，建材公司确认其另有耐火材料生产线在进行生产，双方合同解除后建材公司将另外购买同类型的设备进行石膏粉生产。
本院认为，本案的主要争议焦点是机械厂违约造成建材公司的损失的具体金额是多少，并以此确定机械厂、万某甲应支付的违约金的具体数额。建材公司以其提交的直接经济损失的费用单据上仅有史某某或贺某某的签字来证明上述x.53元费用系用于石膏线安装调试、是机械厂造成建材公司的损失，依据不足，且建材公司另有耐火材料生产线，无法确定上述费用单据上的款项全部用于石膏线的生产和调试。关于建材公司的具体损失金额是多少的问题，首先，双方于2007年4月8日的达成的会议纪要已明确每次开炉所需费用为5000元左右，而本案审理过程中建材公司称本案所涉设备共开炉调试14次，故调试费用合计应为7万某左右。二审中建材公司称每次开炉费用为5000元至x元，与双方会议纪要的记载不符，本院不予采信。其次，建材公司称将另外购买同类型的设备进行石膏粉生产加工，即使上述费用单据上的款项确已支出，但其为设备进行的土建、建设的车间、购买的配套设备可再次使用，不应作为损失计算。综上，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，当事人约定的违约金不应超过造成损失的百分之三十，故一审法院酌情确定机械厂承担10万某的违约金并无不当，建材公司上诉请求证据不足，本院不予支持。
二审中，机械厂、万某甲提出一审判决万某甲对机械厂债务承担连带清偿责任错误，请求二审法院对本案进行全面审查。虽然一审判决万某甲对其投资的个人独资企业机械厂的债务承担连带清偿责任确有不当，万某甲应对机械厂财产不足清偿债务的部分承担清偿责任，但一审判决后万某甲未提起上诉，故本院对其该请求不予审查。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条、第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9362元，由建材公司负担。
本判决为终审判决。
审判长彭国顺
代理审判员杜志军
代理审判员龚甜
二○一○年二月八日
书记员张一华
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