广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)佛山市百富联置业有限公司。住所地：佛山市禅城区X路荟景园X号楼X号铺。
法定代表人汤某某。
委托代理人吴毅、孔某某，广东天地正律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)罗某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人梁立权，广东华法律师事务所律师。
上诉人佛山市百富联置业有限公司(以下简称百富联公司)因不当得利纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2004)佛禅法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2002年8月9日、8月13日、8月16日、9月11日，被告共收取了原告41万元。其中9月11日的收据是收到原告6万元流动资金。2002年12月25日，被告收到汤某某交来的策划费10万元。合计共51万元。2002年12月13日，汤某某出具划款委托书，要求佛山市兆百年物业经营有限公司(以下简称兆百年公司)欠其本人的40万元划入佛山市盛世装饰设计公司。2002年11月6日、12月13日，兆百年公司向佛山市盛世装饰设计公司付款40万元。另查明：汤某某在2000年4月8日起至本案起诉之日止为原告百富联公司的股东及法定代表人；在2002年9月10日起至本案起诉之日止被告罗某某为兆百年公司的股东及法定代表人。而汤某某在2002年9月10日起至2003年1月30日是兆百年公司的股东。被告罗某某与汤某某设立兆百年公司的认缴注册资本及验资的日期为2002年9月3日。
原审判决认为：汤某某在2002年9月10日起至2003年1月30日期间，既是原告百富联公司的股东及法定代表人，又是兆百年公司的股东。对比原告的证据3中12月25日的收据及证据4，原告以电报的方式主张被告收取汤某某的10万元就是原告的财产所有权。原告显然将其具有法定代表人身某和股东身份的汤某某所从事的民事行为为原告所从事的民事行为。因此，汤某某收取兆百年公司为被告支付的40万元应当视为其代表原告收取了被告的40万元。故被告对原告起诉51万中41万元为借款并已抵消40万元的答辩意见，可予支持。对尚余的借款1万元与本案原告诉请不当得利不属同一法律关系，在本案不作处理。被告罗某某与汤某某在2002年9月10日起至2003年1月30日期间，均为兆百年公司的股东，而且均参与了该公司的经营活动。在此期间，被告收取汤某某10万元策划费，认为是兆百年公司的经营收入合符常理，可予支持。对原告所诉被告利用其结算优势收取原告51万元构成不当得利的事实，对比原告的证据2，原告与佛山粤发房地产开发有限公司所签订的合同和解除合同协议，双方对结算、付款均没有约定被告享有必须经其同意才能付款等合同权利的“优势”。因此，对原告所诉被告利用其结算优势收取原告51万元构成不当得利的事实，本院不予确认。原告诉称被告利用结算策划费的优势，收取原告51万元构成不当得利所提供的证据，不足以对抗被告“借款并已抵消”及其中的10万元是被告与原告的法定代表人汤某某设立兆百年公司的经营收入的抗辩理由和证据，依照“谁主张，谁举证”的法律原则，原告承担举证不能的法律后果。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告百富联公司的诉讼请求。本案一审诉讼费（略）元(其中受理费（略）元，保全费3070元)，由原告承担。
上诉人百富联公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决将罗某某2002年12月25日收取的10万元定性为“兆百年公司的经营收入”是错误的。1、证据不足。一审中，罗某某未提供任何证据证明汤某某以兆百年公司的名义对外承接房地产策划业务。但一审法院仅凭其片面陈述，便将罗某某于2002年12月25日收到汤某某的10万元认定为“被告(罗某某)与原告(百富联公司)的法定代表人汤某某设立的兆百年公司的经营收入”、是“汤某某交来的策划费”，明显证据不足。2、不合常理。2002年9月10日，罗某某与汤某某合资设立兆百年公司，营业范围中有房地产策划，罗某某任法定代表人，占有该公司60%的股份，汤某某仅持有该公司40%的股份。也就是说，如果汤某某以兆百年公司的名义对外承接房地产销售策划业务时，其在股东分红中只能得到40%的份额。而在上诉人百富联公司(经营范围同样有房地产策划业务)中，汤某某为法定代表人，是该公司的控股大股东，持有该公司90%的股份，也就是说，如果汤某某以上诉人的名义对外承接房地产销售业务时，其在股东分红中可以得到90%的份额。按正常人的思维，无论从办事方便性考虑还是从经济利益角度分析，汤某某在对外承接房地产策划业务时，必定以上诉人百富联公司的名义承接，而决不会以兆百年公司的名义承接。一审判决将该10万元定性为“兆百年公司的经营收入”，根本不符合常理。3、违背事实。事实上，汤某某一直是以上诉人百富联公司的名义对外承接房地产策划业务，从未以兆百年公司的名义对外承接房地产策划业务。该10万元是上诉人的资产，是罗某某从上诉人百富联公司获取的不当得利，而非汤某某的个人资产或一审法院认定的“兆百年公司的经营收入”。一审判决作此认定违背了客观事实。二、一审法院将“罗某某借百富联公司41万元”与“兆百年公司借汤某某40万元”混为一谈错误。双方对罗某某实际收取51万元的事实并无异议。但一审判决无视汤某某个人行为与其法定代表人的某务行为的区别，将“罗某某借百富联公司41万元”与“兆百年公司借汤某某40万元”混为一谈是错误的。公司的法定代表人履某与职务有关的行为时，其行为应由公司承担；当其以自然人身份对外发生各种民事行为时，该行为应由其本人承担。在不同的民事活动中，汤某某的身份并不相同，其行为所产生的权利义务的主体也不相同：1、2002年8月至12月期间，汤某某以上诉人法定代表人的某份将上诉人的41万元(未含所谓的10万元策划费)支付给罗某某，属于上诉人与罗某某之间的债权债务关系；罗某某“借”(按其主张)上诉人41万元，与兆百年公司借汤某某40万元泾渭分明。2、兆百年公司欠汤某某40万元，属于兆百年公司与汤某某个人之间的债权债务关系，与诉讼的41万元毫无关联。对此，兆百年公司出具给汤某某的《证明》便是最有力的证据。3、兆百年公司2002年11月6日至12月13日，按汤某某指示将其个人债权40万元划入佛山市盛世装饰设计公司帐内，消灭的是兆百年公司与汤某某个人之间的债权债务关系，与诉讼的41万元毫无瓜葛。三、本案应属不当得利。罗某某庭审中自认收取了上诉人51万元，并主张其中41万元为其借款，另外10万元为“兆百年公司的经营收入”。根据谁主张谁举证的原则，罗某某依法应对其主张提供相应的证据，承担相应的举证责任。但罗某某并无证据，一审法院在其举证不能且上诉人举证充分情况下却判令上诉人承担举证不能的法律后果，这样的分配举证责任的做法是错误的。一审法院在罗某某没有出示任何借款凭证的情况下，仅凭罗某某的片面之词，将讼争51万元中的41万元定性为“借款”，将另外10万元定性为“兆百年公司的经营收入”，证据不足，定性错误。综上所述，一审判决认定罗某某收取上诉人51万元是正确的。但对案件定性错误，认定事实不当，判决错误。请求撤销原判，依法改判支持上诉人的一审的全部诉讼请求。
上诉人百富联公司在二审诉讼期间向本院提供了如下证据：
证据一、百富联公司的公司登记资料。证明汤某某占上诉人90％的股份。
证据二、《粤荣大厦销售策划费申请书》。证明上诉人领取策划费用需经被上诉人批准。
对于上述两份证据，被上诉人认为已过举证期限，不属于二审新的证据，故不同意质证。经审查，证据一在一审中已由上诉人提供，二审不需重新提供。证据二的在一审指定的举证期限前已存在，故不属于二审期间的新的证据，本院依法不予采纳。
被上诉人罗某某答辩认为：原审判决定性准确，认定事实清楚，适用法律及判决结果正确。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。一、上诉人的法人主体资格与其法定代表人和某东汤某某的自然人主体资格合二为一，上诉人的法人行为与其股东汤某某个人行为合二为一。1、因为被上诉人早已知道上诉人是夫妻开办的私人公司(详见户籍证明等证据)，所以被上诉人在与上诉人的法定代表人与某东汤某某在合资成立兆百年公司过程中，一直将上诉人与其法定代表人和某东汤某某个人视为同一主体。学理通说认为，这种夫妻公司一般也是不具备法人主体资格的。2、上诉人以电报方式主张被上诉人收取汤某某交来的10万元就是上诉人的财产并与其他41万元借款一并起诉的事实，进一步证明上诉人承认公司的财产等同于汤某某的个人财产，承认具有法定代表人身某和股东身份的汤某某所从事的民事行为等同于上诉人从事的民事行为。二、兆百年公司与汤某某个人并不另外存在所谓的40万元的债权债务关系。1、上诉人在原审举证期限内，并未能举证证明兆百年公司与汤某某之间另外存在有40万元的债权债务关系，被上诉人否认上述事实，并主张“兆百年公司与汤某某个人并不另外存在所谓的40万元的借款”。因为该主张是一种不曾发生的消极事实，而消极事实在逻辑上是无法举证加以证明的。所以，上诉人要求被上诉人对此主张承担提供相应证据的举证责任没有任何法律依据。2、上诉人在原审中先以借款起诉，后又变更为不当得利，并在质证过程中承认：“汤某某与兆百年公司无债权债务关系”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，上诉人对于上述承认的“对己方不利的事实”依法构成自认，人民法院应当予以确认。三、上诉人上诉提交的两份证据，并不符合证据规则认可的新证据，被上诉人请求二审法院依法不予组织质证，不予采信。综上所述，被上诉人请求上级人民法院依法判决驳回上诉，维持原判。
上诉人与被上诉人在二审诉讼期间没有向本院提供新的证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失，应当将取得的不当利益返还受损失的人”，根据该条规定，不当得利的构成要件为：(1)一方获得利益；(2)他方受有损失；(3)一方获得利益没有法律上的根据。在诉讼中，以上三个构成要件均为案件的证明对象，必须由当事人加以证明，才能成立不当得利。本案中，上诉人主张被上诉人收取的51万元为不得当利，根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼基本规则，以及我国法律并无不当利益纠纷案件适用举证责任倒置的规定，故应由上诉人承担举证责任较为恰当。根据上诉人提供的证据，可证实被上诉人确实收到上诉人的51万元，上诉人的财产也相当减少了51万元，即上诉人已完成不当得利前两个构成要件的举证责任。对于第三个要件，上诉人认为该51万元是被上诉人利用职务上的优势强行索取，没有合法的根据，但是本院认为，第一、公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财产，为他人谋取利益，数额较大的，属犯罪行为，上诉人可向有关司法机关控告以保护自身权利，无需多次向被上诉人给付数额较大的款项；第二、上诉人起诉时曾主张为借款，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，对于上诉人在起诉状中承认的该事实构成了法律上的自认，虽然上诉人后来反悔但无足够证据推翻，且被上诉人也承认部分款项为借款，故根据上述规定对上诉人主张为借款的事实应予确认。既然是借款则不属不当得利；第三、被上诉人分五次收取上诉人51万元发生于双方合资开办、经营兆百年公司期间前后，当时双方处于业务合作期间，应当有较好的关系，按常理不应存在被上诉人利用职务优势强行向上诉人索取财物的事实；第四、按照部分收据上记载有“流动资金”、“策划费”的内容，与被上诉人主张该款项为借款用于双方开办公司的理由相吻合。综上，上诉人认为被上诉人收取讼争51万元没有法律上的根据的理由明显不合常理，且未能提供证据，故不能确定被上诉人收取51万元没有法律上的依据。因此，上诉人未能提供充分证据证实被上诉人收取的51万元属不当得利，其应承担举证不能的不利法律后果。原审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，应予维持。上诉人提出上诉，证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元，由上诉人佛山市百富联置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长罗某
代理审判员林波
代理审判员吴健南
二00五年七月二十五日
书记员刘斯华
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