湖南省郴州市中某人民法院
民事判决书
（2010）郴民一终字第X号
上诉人（原审原告）何某，男，X年X月X日出生。
委托代理人陈德军，湖南福城律师事务律师。
被上诉人（原审被告）郴州五连冠酒店有限公司。
法定代表人雷某，该公司董事长。
委托代理人李群主，湖南五岭律师事务所律师。
上诉人何某因劳动争议纠纷一案，不服郴州市X区人民法院（2009）郴北民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年6月3日公开开庭审理了本案。上诉人何某及其委托代理人陈德军、被上诉人郴州五连冠酒店有限公司（以下简称五连冠酒店）的委托代理人李群主到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：（一）、2004年2月11日，被告五连冠酒店人事部收取原告何某押金500元。2008年2月1日，原告（乙方）与被告（甲方）签订书面劳动合同，约定：合同自2008年2月1日起至2009年1月31日止，期限为1年；乙方的工作岗位为总台领班，工作地点在前厅部；甲方安排乙方每日工作时间不超过8小时，甲方由于工作需要，经与乙方协商后可以延长工作时间；甲方延长乙方的工作时间的，应安排乙方同等时间补休或支付加班加点工资；乙方合同期内，甲方应保证乙方每周至少休息1天；甲方根据本单位的工资制度和乙方的工作岗位，确定乙方月基本工资为820元，技能工资分为初级、中某、高级，甲方根据对乙方的综合考核，予以相应发放；甲方安排乙方每日23时到次日6时期间工作的，每个工作日夜班补贴为4元；甲方应按国家和地方有关社会保险的法律、法规和政策的规定，并结合酒店实际情况，在乙方工作满一年后，为乙方缴纳养老保险企业部分，养老保险个人缴纳部分，甲方可以从乙方工资中某扣代缴。该合同甲方加盖了五连冠酒店人事部的公章。（二）、2009年6月16日，原告以被告未依法为其参加社会保险、未依法支付其加班工资、未安排年假等向被告提交书面辞职报告，双方于当日终止劳动关系。2009年7月，原告向郴州市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决被申请人五连冠酒店：1、为申请人缴纳2004年2月1日至2009年6月15日劳动关系存续期间的各项社会保险费和住房公积金；2、支付申请人经济补偿金6350元；3、支付申请人加班工资x.18元；4、支付申请人失业保险金的补偿金2297.6元；5、支付生活补助金3074.4元；6、支付申请人2006年度超额完成任务的奖金x-x元。郴州市劳动争议仲裁委员会于2009年8月20日作出郴劳仲案裁字（2009）第X号裁决书，其中某终局裁决为：1、被申请人自本裁决书生效之日起10日内一次性支付申请人休息日、法定节假日加班工资共计x.75元；2、被申请人自本裁定书生效之日起每月支付申请人无法领取失业保险金的损失赔某488元（自2009年6月16日申请人失业起），直到申请人再次就业止，最长不超过12个月；3、被申请人自本裁决书生效之日起10日内一次性支付申请人2004年3月-6月和2009年3月16日至6月15日装修停业期间停工津贴共计2376元；4、申请人请求裁令被申请人为其缴纳2005年11月9日至2009年6月15日劳动关系存续期间的住房公积金的诉请不予支持；5、申请人请求裁令被申请人支付2006年度超额完成任务的奖金x-x元的诉请不予支持。终局裁决为：1、被申请人自本裁决书生效之日起10日内一次性支付申请人经济补偿6325元；2、请求裁令被申请人为申请人参加各项社会保险并缴纳相关保险费的诉请不予支持。（三）、原告何某于2009年9月10日收到上述裁决书后，于同年9月24日向本院提起诉讼。被告五连冠酒店在2009年9月14日收到上述裁决书后，于同年9月28日向本院提起诉讼，请求驳回何某的全部劳动仲裁申请，判令其不承担支付何某加班工资及失业保险金的损失、停工津贴、经济补偿金等全部申请项目的责任。本院对双方的诉讼已分别立案受理，并进行了合并审理。被告五连冠酒店在诉讼过程中某本院提交了对酒店前厅工作人员在2008年7月至2009年6月的考勤表，考勤表中某录原告在2008年7月-12月休息、加班情况为：7月休息1天；8月休息4天；9月休息1天，9月14日中某节在上班；10月休息8天，10月1日-3日国庆节在上班；11月休息11天；12月休息5天。2009年1-6月的休息、加班情况为：1月休息8天，1月1日元旦节上班，1月25日除夕上班；2月休息6天，3月休息21天；在2009年3月16日至6月15日之间，被告五连冠酒店的前厅部员工中某有原告一直未上班，另一员工李林刚从2009年4月1日起未上班，考勤表中某记录原告、李林刚休假原因，原告主张其从3月16日起至6月15日休假系因被告装修停工所致。另外，被告还提交了前厅部员工从2008年7月至2009年4月的工资表，工资表中某应发工资包括基本工资、技能工资、晚班费、岗位津贴、加班费及其他，其中某告2008年7月至2009年2月每月的基本工资为820元、技能工资为250元、岗位津贴为50元，2008年7月至12月的应发工资为：7月工资为1455元（包括晚班费48元、加班费287元），8月工资为1320元（包括晚班费36元、加班费164元），9月工资为1574元（包括晚班费44元、加班费410元），10月工资为1311元（包括晚班费28元、加班费163元），11月工资为1144元（包括晚班费24元），12月工资为1280元（包括晚班费32元、加班费128元）。2009年1月至4月的应发工资为：1月工资为1152元（包括晚班费32元），2月工资为1152元（包括晚班费32元），3月工资为593元（包括基本工资410元、技能工资125元、晚班费8元、岗位津贴50元），4月工资为基本工资93.12元。工资表中某录被告从2008年7月至2009年4月为原告代扣代缴了养老金，被告实际为原告办理养老保险系从2008年4月起至2009年4月止，2009年5月、6月被告未支付工资给原告。原告主张被告一般通过存折发放工资，其2009年1月至3月的工资均是发在工资存折中。原告以被告提交的考勤表、工资表均系复制件为由提出了异议。庭审中，本院曾组织双方调解，因双方意见分歧大，故调解不成。
原审法院认为：本案系劳动争议纠纷。原、被告在2009年6月16日终止劳动关系后，双方对是否应退还原告押金、支付原告经济补偿金、赔某、加班费等问题存在争议，现评判如下：一、由于原、被告均未向本院提交原告申请劳动仲裁时的申请书，故本院采信郴州市劳动争议仲裁委员会所作的仲裁裁决书中某列的申诉人的请求作为原告在劳动仲裁时提出的请求。郴州市劳动争议仲裁委员会虽对原告的仲裁申请部分作出了终局裁决，部分作出非终局裁决，但因原、被告均不服仲裁裁决而诉至法院，根据《劳动争议调解仲裁法》第某十八条的规定，本院应对原告在劳动仲裁时提出的仲裁申请重新进行审理，并重新作出裁决。原告在诉讼中某出了由被告支付经济补偿金、加班费、失业保险补偿金、生活补助金的赔某，以及返还押金及赔某的诉讼请求，但原告在劳动仲裁时并未提出上述请求。由于增加部分的诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，本院予以合并审理。原告在劳动仲裁时提出的第1项请求，即为其缴纳2004年2月1日至2009年6月15日劳动关系存续期间的各项社会保险费和住房公积金的请求，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，本院对这项请求不予审理。二、原告主张其自2004年2月就与被告建立了劳动关系，此后，其与被告曾四次续签为期一年的劳动合同。原告应对其主张的劳动合同关系成立的事实承担举证责任。原告虽提交了押金收据、工作证、2008年2月1日与被告签订的劳动合同予以证明，但押金收据仅证明五连冠酒店人事部在2004年2月11日收到原告500元押金，工作证中某载明发证时间及有效期，劳动合同仅证明原告与被告在2008年2月1日建立劳动关系，双方在2004年2月至2008年1月31日之间的劳动关系的成立、生效、变更、存续情况无法证明，本院无法确定双方在此期间的权利义务。因此，原告主张的2008年2月1日之前的经济补偿金及赔某、加班工资及赔某、失业保险金及赔某、生活补助金、超额完成任务奖，本院均不予支持。三、被告主张原告提供的押金收据中，收款人为五连冠酒店人事部，与被告无关，但被告提供的2008年2月1日签订的劳动合同，亦是五连冠酒店人事部代表被告与原告签订的，因此，五连冠酒店人事部应系代表被告向原告收取押金，被告应将收取的押金退还给原告。原告主张被告除收取其500元押金外，还每月扣除100元工资，共收取其押金为1000元，但原告未提供证据证明，故本院认定被告收取的押金为500元。原告主张被告支付押金的赔某1000元无法律依据。四、根据《劳动法》的规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工作制度；用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日；因工作性质、生产特点的限制，不能实行前述标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。根据劳动部关于印发《关于贯彻执行若干问题的意见》的通知，实行综合计算工时工作制的企业职工，若工作日正好是周休息日的，属于正常工作；工作日正好是法定节假日的，要依《劳动法》的规定支付职工工资报酬；但职工的平均日工作时间、平均周工作时间就与法定标准工作时间基本相同。原、被告在劳动合同中某定每月休息4天，也即每周平均休息1天，未违反法律的规定。因此，若原告在当月休息了4天，被告安排原告在周休息日工作的，不算在周休息日加班；但若被告安排原告在法定休假日工作的，则应向原告支付加班工资。由于原告对加班事实的存在与否未举证证明，而被告举出的考勤表只能证明原告自2008年7月至2009年6月的出勤情况及原告在此期间的加班天数，被告举出的工资表只能证明被告支付给原告加班工资的数额，但不能证明支付的是延长工作时间的加班工资、休息日的加班工资，还是法定节假日的加班工资，对原告在劳动关系存续期间的工作日延长工作时间的加班情况及2008年6月30日之前的加班情况均无法确定。因此，本院只能依据被告提供的考勤表仅对原告在2008年7月至2009年6月的休息日、法定休假日的加班情况予以确定，也即原告在2008年7月加班3天、9月加班3天属休息日加班，原告在2008年9月14日（国秋节）、2008年10月1日至3日（国庆节）、2009年1月1日（元旦节）、1月25日（除夕）上班属法定休假日加班。我国劳动法中某“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，根据劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式直接支付给劳动者的劳动报酬。被告提供了2008年7月至2009年4月期间的工资表复制件，以证明其支付给原告工资的情况，原告虽对此提出了异议，但原告未提供其工资存折予以证明，故本院对被告提供的工资表的证明力予以认定。根据被告提供的工资表，被告支付给员工的应发工资包括基本工资、技能工资、晚班费、岗位津贴、加班费及其他，手机费、餐费不属于工资的范畴，其中某付给原告的固定工资包括基本工资820元、技能工资250元、岗位津贴50元，而晚班费、加班费视情况发放。原告在2008年7月至2009年2月的工资分别为：1455元、1320元、1574元、1311元、1144元、1280元、1152元、1152元。因原告自2009年3月16日至6月15日并未在法定工作时间内履行正常的劳动义务，被告据此未向原告支付劳动报酬。因此，应按原、被告解除劳动关系前原告实际工作的月数计算原告解除劳动关系前12个月的平均工资为1154.22元。被告应支付的休息日、法定休假日加班费为：2008年7月加班费为308.97元[1120元（基本工资820元+技能工资250元+岗位津贴50元）÷21.75天×3天×200%]，2008年9月加班费为463.45元[1120元÷21.75天×3天×200%+1120元÷21.75天×1天×300%]，2008年10月加班费为463.45元（1120元÷21.75天×3天×300%），2009年1月加班费为308.97元（1120元÷21.75元×2天×300%）。因被告提供的工资表中某明被告支付给原告2008年7月的加班工资为287元、9月的加班工资为410元、10月的加班工资为163元，2009年1月未支付加班工资，因此被告实际还应支付原告2008年9月加班工资53.45元，2008年10月加班工资300.45元，2009年1月加班工资308.97元，共计684.84元。虽然《劳动合同法》第某十五条规定，用人单位未按规定支付加班工资的，应按应付金额50%以上、100%以下的标准向劳动者加付赔某。但该条款适用的是劳动者依行政程序寻求救济的情形，并不适用劳动者依劳动争议仲裁程序及诉讼程序寻求救济的情形。因此，原告主张应加付100%的赔某，本院不予采纳。本院应依原劳动部（现劳动和社会保障部）发《违反有关劳动合同规定的赔某办法》第某条第某项的规定进行处理，即加付应付加班工资25%的赔某费用171.21元。五、原告以被告未依法为其参加社会保险，未依法支付其加班工资，未安排年假等向被告提出辞职，因被告在2008年4月才为原告购买养老保险，且未为原告购买失业保险，存在在休息日安排原告加班未向原告全额支付加班工资等情况，因此，被告应按解除与原告之间的劳动关系前的原告的12个月的平均工资向原告支付1.5个月的经济补偿金1731.33元。原劳动部（现劳动和社会保障部）发《违反有关劳动合同规定的赔某办法》第某规定，用人单位解除劳动合同后，应按经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金。但因本案是原告主动解除与被告之间的劳动关系，并不是被告主动解除与原告之间的劳动关系，因此本案不适用上述规定。另《劳动合同法》第某十五条虽规定了用人单位加付50%至100%的赔某，但该条款适用的是劳动者依行政程序寻求救济的情形，并不适用劳动者依劳动争议仲裁程序及诉讼程序寻求救济的情形，因此原告请求被告支付100%的赔某，本院不予支持。六、根据《湖南省实施办法》第某条、第某，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费的时间不满1年，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加一年增加2个月的失业保险金，但最长不超过24个月，失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放。因被告未为原告缴纳失业保险费，致使原告在辞职后无法领取到失业保险金。根据湖南省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》，可以参照失业保险待遇判令用人单位承担相应的赔某责任。因此，被告应按郴州市2009年最低工资（每月610元）标准的80%支付原告4个月的赔某为1952元。七、原告主张因被告装修致使其自2009年3月16日至6月15日均未上班，但未举出相关证据证明。因此，原告诉请被告支付停工期间的生活补助金，本院不予支持。综上，依照《中某人民共和国劳动法》第某六条、第某十八条、第某十四条第（二）项、（三）项、第某十条、第某十三条，《中某人民共和国劳动合同法》第某条、第某十六条、第某十七条，《中某人民共和国劳动合同实施条例》第某十七条，《中某人民共和国民事诉讼法》第某百二十八条的规定，判决如下：一、被告郴州五连冠酒店有限公司支付原告何某经济补偿金1731.33元、加班工资及赔某856.05元、失业保险补偿金1952元，退还原告何某押金500元，合计5039.38元，限本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告何某的其他诉讼请求。如果被告郴州五连冠酒店有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中某人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告郴州五连冠酒店有限公司承担。
原审法院判决后，何某不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销（2009）郴北民二初字第X号民事判决，依法改判；二、判令被上诉人赔某因未为上诉人缴纳基本养老、基本医疗、失业保险所遭受的损失，三项共计为x.98元。其中：1、未缴纳基本养老保险所遭受的损失为x.38元。2、未缴纳基本医疗保险所遭受的损失为4145.6元。3、未缴纳失业保险所遭受的损失为6222元。三、被上诉人支付上诉人经济补偿金6985元及逾期支付经济补偿金的赔某6985元，共计x元。四、被上诉人支付上诉人加班工资x.37元及欠付加班工资的赔某x.37元。五、被上诉人支付上诉人2009年3月16日—2009年6月15日期间的工资3810元。六、判令被上诉人支付上诉人2006年超额完成任务之约定奖金x元整。七、判令被上诉人返还上诉人的1000元押金。事实和理由：一、一审法院认为：上诉人主张自2004年2月就与被上诉人建立了劳动关系，上诉人应对该劳动合同关系成立的事实承担举证责任。上诉人主张的2008年2月1日之前的经济补偿金及赔某、加班工资及赔某、失业保险金及赔某、生活补助金、超额完成任务奖均不予支持。上诉人认为，该认定是完全错误的。理由是：1、押金收据是2004年2月起双方建立劳动关系的有效证明，如没有建立劳动关系，被上诉人人事部怎么会收取上诉人的押金呢2、劳动仲裁时，被上诉人在答辩中某认上诉人与被上诉人自2004年2月至2009年6月五年半时间一直建立了劳动关系的事实，该承认当然作为一审时法院裁判的依据；3、上诉人在一审后取得的一系列工资发放签名表也足以证明双方建立了五年半劳动关系的事实；5、辞职报告也证是了该事实。二、一审法院认为：为上诉人缴纳2004年2月14日至2009年6月15日期间各项社会保险费和住房公积金的请求，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，法院不予审理。该观点显然错误。根据《劳动争议调解仲裁法》和《湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第某十三条：“用人单位未为劳动者缴纳基本养老、基本医疗、失业和生育保险费，劳动者请求用人单位赔某因此遭受的损失的，用人单位对损失确有过错的，可以参照基本养老、基本医疗、失业和生育保险待遇判令用人单位承担相应的赔某责任。”之规定，被上诉人应当赔某上诉人因未为上诉人缴纳基本养老、基本医疗、失业保险所遭受的损失，三项共计为x.98元。在上诉人因为不懂劳动法而请求被上诉人缴纳社会保险时，劳动仲裁庭和一审法院应当为上诉人释明该法律规定，在未释明时，应判决被上诉人赔某上诉人因此遭受的损失。三、一审法院认为：被上诉人安排上诉人每周工作六天没有违反劳动法的规定，不需支付加班工资，该观点是错误的。因为双方在劳动合同第某条约定实行标准共时工作制，而《国务院关于职工工作时间的规定》第某条规定的标准工时制度是：职工每日工作8小时，每周工作40小时。上诉人每周至少上班6天，就至少有一天为加班，应获得休息日的加班工资。此外，一审法院认为上诉人没有对加班事实的存在与否举证证明，因而确认被上诉人单方面提供的考勤表，该认定也是错误的。因为，劳动仲裁时被上诉人提交的2008年8月份的考勤表与其一审时提交的该月份的考勤表的记载不一致，且有涂改，也没有上诉人的签字认可，可以断定是伪造的，根本不能作为证据使用。由于证人陈斌在李林刚申请劳动仲裁时已当庭证实被上诉人于2009年3月16日—2009年6月16日一直在装修，并承诺给予上诉人等20%的基本工资作为生活费；再者，被上诉人在劳动仲裁时对两次装修的事实也予以认可，因此，被上诉人两次装修的事实应予认定。按照劳动合同，该两段时间上诉人的基本工资应当由被上诉人支付。四、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第某条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。由于要求支付未付加班工资的赔某与要求支付加班工资具有不可分性，请求二审法院支持该诉讼请求。综上所述，一审判决多有认定事实不清，适用法律错误之处，敬请贵院依法改判，支持上诉人的全部上诉请求，依法维护劳动者的合法权益。
五连冠酒店在本院二审开庭时口头答辩称：1、上诉人的上诉理由不成立；2、上诉人的上诉请求不成立；3、请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：2004年2月14日至2008年2月1日何某虽然没有与被上诉人五连冠酒店签订书面劳动合同，但是根据何某提供的五连冠酒店收取其押金的凭证，可以认定双方属事实劳动关系，由于何某在一审诉讼中某出其2004年2月14日在五连冠酒店上班，因此何某在五连冠酒店工作的时间应为2004年2月14日至2009年6月15日。因此，何某在五连冠酒店工作为5年零4个月，则何某的经济补偿金和失业保险赔某应按5年予以计算。由于五连冠酒店未依法为何某参加社会保险等，在何某向五连冠酒店提出辞职，并解除劳动合同后未按规定给予何某经济补偿，根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第某的规定，五连冠酒店应按何某解除合同前的12个月的平均工资向何某支付5个月的经济补偿金5771.1元。还须按经济补偿金数额的50%支付额外的经济补偿金2885.55元。根据《湖南省实施办法》第某条、第某、失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月；以后每增加一年增加2个月的失业保险金，最长不得超过24个月。失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放。因被上诉人五连冠酒店未为上诉人何某缴纳失业保险费，致使上诉人何某在辞职后无法领取到失业保险金。参照湖南省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》，被上诉人五连冠酒店应承担相应的赔某责任，被上诉人郴州五连冠酒店有限公司应按照湖南省郴州市2009年最低工资（每月610元）标准的80%支付上诉人何某12个月的失业赔某为5856元（610元×80%×12个月）；而一审法院认定何某只在五连冠酒店工作1年，并判决五连冠酒店支付何某工作1年的经济补偿金1731.33元和失业赔某1952元显然不当。何某上诉提出一审法院对失业赔某及经济补偿金判决错误，其理由成立，本院予以支持。对于何某上诉提出五连冠酒店应为其缴纳各项社会保险费和住房公积金的请求，不属于人民法院劳动争议案人年的受理范围，本院不予审理。至于何某上诉提出应返还1000元押金，因仅有500元有证据证实，而其余的500元并无证据证实，因此，本院不予支持；同时提出五连冠酒店应支付其加班工资及赔某和支付2006年的超任务奖金5000元等主张，因其未举出相关证据证明，本院不予支持。综上，上诉人何某提出的上诉理由部分成立，应予以支持。原审法院认定事实不清，应予纠正。依照《中某人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省郴州市X区人民法院（2009）郴北民二初字第X号民事判决；
二、被上诉人郴州五连冠酒店有限公司支付上诉人何某经济补偿金8656.65元，加班工资及赔某856.05元，失业保险赔某5856元，退还何某押金500元，合计x.7元，限本判决生效之日起十日内发行完毕。
三、驳回上诉人何某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中某人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由被上诉人郴州五连冠酒店有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长李气春
审判员许永通
审判员蒋向京
二○一○年十月九日
代理书记员韩淑静
附法律条文：
《中某人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
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