上诉人（原审原告）宋某。
被上诉人（原审被告）徐州旺妮包装服务有限公司。
上诉人宋某因与被上诉人徐州旺妮包装服务有限公司(以下简称旺妮公司)劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市X区人民法院(2011)鼓开民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年7月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年8月4日公开开庭进行了审理。上诉人宋某及其委托代理人金苏东，被上诉人旺妮公司的委托代理人严玉中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年1月，宋某与旺妮公司建立劳动关系，劳动合同期限为一年，宋某在旺妮公司内保部任职，月工资为1000元。2008年3月10日，因宋某与该单位职工张帮志在工作上有矛盾，张帮志的女婿刘红伟与吴继成至旺妮公司传达室将宋某打伤，刘红伟与吴继成被依法追究刑事责任。2008年6月，宋某提出刑事附带民事诉讼请求，要求吴继成、刘红伟赔偿宋某医疗费x.7元、护理费2100元，误工费5000元（1000元/月×5个月）、伤残补助金x元、交某2000元、鉴定费1000元、手机损失1199元。针对宋某的诉讼请求，吴继成、刘红伟在庭审中明确表示最多愿意赔偿宋某x元。在该案审理过程中，宋某申请对其伤残等级进行鉴定，南京医科大学司法鉴定所作出鉴定意见，认为宋某损伤未达到伤残等级。2008年10月13日，宋某与刘红伟、吴继成达成和解，宋某向刘红伟、吴继成出具收条一份，内容为：“今收到刘宏（红）伟、吴继成赔偿款人民币贰万元整，双方纠纷了解（结）”。后宋某以其与刘红伟、吴继成达成和解协议，并已收到x元赔偿款为由撤回了其刑事附带民事诉讼请求。在上述刑事附带民事案件的审理过程中，宋某提交某枣庄汇鸿制衣有限公司出具的证明一份，拟证明作为护理人员的宋某配偶宁芳琴曾于2008年3月10日到同年4月16日请假到徐州陪护宋某，宁芳琴的月薪为2100元。
宋某受伤后，被送入徐州医学院附属医院进行治疗，于2008年4月16日出院。宋某的病情入院和出院诊断均为L1压缩性骨折、肺某、头外伤、全身多处软组织伤，出院诊断为全部治愈，出院情况为“病情稳定，自诉仍时有头部不适出现，腰部痛疼明显减轻，行走时腰部弯曲能正常上下楼……近日病人能外出会友，说明情况可以出院”，出院医嘱为“注意避免腰部疲劳，密切观察有无头晕，出院”。宋某住院期间的医疗费用由旺妮公司支付。宋某出院后，于2008年4月27日左右离开旺妮公司返回家中。旺妮公司认为宋某不构成工伤，未支付宋某4月及其后的工资。2008年7月20日，旺妮公司书面向宋某邮寄告知书，内容为“宋某同志，你因故未办理任何手续离开公司已数日，请你接到通知后，于2008年7月24日来公司上班，逾期不到，所造成的一切后果，均由你本人负责”，2008年7月27日，宋某在收到上述告知书后，书面向旺妮公司回复告知书一份，内容为：“你公司在2008年7月25日邮寄一份通知，通知本人7月24日上班，为此提出告知，本人在2008年3月10日在班中被伤害，因工住院、休息，作为用人单位理应办理工伤，并支付休息、治疗期间的工伤待遇，现明知本人因工治疗、休息，却以未办手续离开公司为由通知上班，违反《劳动法》等法律、法规，本人现书面告知公司，立即办理工伤、支付因工休息报酬，否则本人将依法保护自己的合法权益”。2008年8月8日，旺妮公司又邮寄书面通知一份，要求宋某在接到通知书后3日内返回公司报到，逾期不到，将按相关规定处理。2008年10月9日，旺妮公司向宋某邮寄书面通知，内容为：“宋某同志，公司在2008年7月19日、8月7日通知你来公司上班，你在出院后，仍然不到公司上班，现通知你作为自动离职处理”。
由于旺妮公司认为宋某不构成工伤，未依法申请工伤。2008年11月20日，宋某向徐州市劳动和社会保障局申请工伤认定，该机关于2009年1月6日作出徐劳社伤认字（2008）X号决定书，认定不属于工伤。后该机关又于2009年11月16日作出徐劳社伤认字（2008）X号决定书，将宋某的伤情认定为工伤。2010年8月20日，徐州市劳动能力鉴定部门作出徐劳工复鉴通【2010】第X号通知书将宋某的工伤劳动能力鉴定为九级伤残，无护理依赖。2010年11月12日，江苏省劳动能力鉴定委员会将宋某的伤情认定为九级伤残。
因宋某向旺妮公司主张工伤待遇未果，宋某于2010年12月24日向徐州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2010年12月28日，该机关以申请人不同意受理为由，作出不再受理确认书。宋某遂诉至法院请求判令：1、依法解除与旺妮公司的劳动关系；2、旺妮公司向宋某支付停工留薪工资x元（12个月×1000元/月）；3、旺妮公司向宋某支付经济补偿金1000元及工资福利费2800元；4、旺妮公司向宋某支付一次性伤残补助金9000元（9个月×1000元/月）、一次性工伤医疗补助金x.68元（3282元/年×11.2年）、一次性伤残就业补助金x元（3282元/年×0.5年）；5、旺妮公司向宋某支付住院护理费3000元、伙食补助费1008元（36天×18元/天）、交某1000元，鉴定费300元，后续治疗费6000元。旺妮公司以劳动合同已于2008年10月解除为由进行抗辩。
原审法院认为，关于宋某要求解除劳动合同的诉讼请求，因宋某的伤情在出院时已全部治愈，宋某主张其在出院后仍需停工接受工伤治疗，没有事实和法律依据，宋某应当返回单位继续工作，但宋某在2008年4月底离开工作岗位后，在旺妮公司多次告知其返回单位工作的情况下，拒绝返岗，因此旺妮公司在2008年10月9日作出的按照离职处理的通知具有法律依据，但由于旺妮公司没有提供证据证明宋某签收按离职处理告知书的具体日期，为充分保障双方当事人的合法权益，决定将原旺妮公司双方解除劳动合同的时间确定为2008年10月31日。
关于宋某要求旺妮公司支付停薪工资x元的诉讼请求。原审法院认为，因宋某的伤情在出院时已全部治愈，宋某主张其在出院后仍需停工接受工伤治疗，没有事实和法律依据，故旺妮公司只应向宋某支付4月份的停薪工资1000元，超出部分的诉讼请求，因无事实和法律依据，不予支持。
关于宋某要求旺妮公司支付经济补偿金1000元及福利费2800元的诉讼请求，因解除劳动合同时，宋某的工作期限已达到10个月，旺妮公司依法应向宋某支付一个月工资的经济补偿，故宋某要求旺妮公司支付经济补偿金1000元的诉讼请求予以支持。对宋某要求的福利费2800元，因宋某未提供证据予以证实，不予支持。
对宋某要求旺妮公司支付一次性伤残补助金9000元的诉讼请求，原审法院认为，宋某的工伤认定在国务院修订后的《工伤保险条例》实施前作出，宋某的工伤损害赔偿应当适用修订前的《工伤保险条例》的相关规定，因此一次性伤残补助金应当为宋某8个月的本人工资。但由于宋某的工资低于2007年度徐州市区职工月平均工资（2552.08元）的60%，按照2007年度徐州市区职工工资的60%即1531.25元计算的一次性伤残补助金亦高于9000元，宋某请求的数额并不违反法律规定，故对宋某的该项诉讼请求，予以支持。
对于宋某要求的一次性工伤医疗补助金，原审法院认为，因为宋某工伤为九级伤残，解除劳动合同时宋某的年龄为45.23岁，因此可支持年龄之差为28.3（73.53-45.23），依法应按照29年计算，因此其可支持的数额为x.13元（0.4个月×2552.08元×29年），超出部分不予支持。
对于宋某要求的一次性伤残就业补助金，原审法院认为，因原旺妮公司劳动合同解除时，宋某的年龄为45.23岁，因此旺妮公司应支付的一次性伤残就业补助金为x.5元（x元/年÷2），超出部分不予支持。
对于宋某要求的住院期间的护理费，宋某在诉讼中提交某料记载宁芳琴月收入为3000元，但该材料于宋某在刘红伟、吴继成刑事附带民事诉讼中的提交某据材料相冲突，宋某也未依法提交某理人员实际误工损失的其他证据，故对此次提交某证明材料不予认定，鉴于旺妮公司认可护理损失为每月2100元，故对护理费，依法支持2520元（36天×70元/天），超出部分不予认定。对于宋某主张的住院伙食补助费1008元和鉴定费300元、交某1000元，因符合法律规定，且旺妮公司亦无异议，予以认定。对于宋某主张的后续治疗费，因无证据予以证实，不予支持。综上，旺妮公司应支付宋某的护理费、住院伙食补助费、交某、鉴定费合计4828元，但由于直接侵权人已实际向宋某支付包括上述费用在内的赔偿款x元，因此旺妮公司不应再向宋某支付护理费、住院伙食补助费、交某、鉴定费合计4828元。
原审法院遂判决：一、旺妮公司于判决生效后十日内赔偿宋某x.63元；二、驳回宋某的其他诉讼请求。
上诉人宋某不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院有关上诉人出院时工伤病情痊愈的事实、上诉人与被上诉人于2008年10月31日解除劳动合同关系的事实属认定错误；二、原审法院基于上述错误事实采用的赔偿标准、计算的赔偿数额错误。综上，请求二审法院撤销原审判决或依法改判。
被上诉人旺妮公司辩称：上诉人在(2008)鼓刑初字第X号刑事附带民事诉讼中获得了2万元的经济损失赔偿。上诉人在该诉讼中主张的赔偿项目包括：医疗费x多元、误工费5000元、护理费2100元、伙食补助费648元、交某2000元、鉴定费1000元、手机赔偿1199元，上诉人不应当就同样项目获得两份赔偿。关于劳动关系认定问题，被上诉人提供了邮寄给上诉人解除劳动合同的通知书的相关票据(包括财务审批单)，证明了被上诉人以挂号信的形式向上诉人发出了解除劳动合同的通知。上诉人与被上诉人签订的劳动合同为期一年，该合同到期后没有续签，即使劳动合同关系没有解除，双方的劳动合同关系也于2008年年底终止。综上，请求二审法院依法裁判。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、双方当事人之间的劳动合同是否解除；2、上诉人主张的停工留薪期间的工资是否有事实和法律依据；3、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金计算标准如何确定。
二审期间，上诉人宋某向本院提交某票1张、话费单据三张，证明在职期间福利为每天2元伙食补助、每月50元电话补助。
被上诉人旺妮公司质证认为，上述证据是真实的，但是与本案没有关联性。上诉人在仲裁时没有提出此项请求，如果上诉人作为诉讼请求应当先仲裁再诉讼。此外，这些费用是上班人员才有的福利待遇，并不是所有人都有。
本院二审期间查明的案件事实与原审法院一审期间查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，一、关于双方之间的劳动关系认定问题。被上诉人旺妮公司主张双方之间的劳动关系已于2008年10月解除，由于被上诉人旺妮公司无证据证明解除劳动合同的通知已经送达上诉人宋某，因此，该解除通知未发生法律效力，双方之间未产生解除劳动关系的法律后果。对被上诉人旺妮公司的该主张，本院不予支持。原审法院有关双方劳动关系已于2008年10月31日解除的认定不当，本院予以纠正。双方当事人在劳动合同到期之后未续签劳动合同，且上诉人宋某的劳动能力鉴定为九级伤残，根据《劳动合同法》、《工伤保险条例》的相关规定，双方之间的劳动合同关系于合同到期后终止。对上诉人宋某有关劳动合同关系因工伤事实一直未解除的主张，本院亦不予支持。
关于双方之间劳动合同终止时间的问题。双方当事人均认可签订了书面劳动合同，但均未向法院提交某面合同。对于合同期间，宋某在庭审中陈述，其于2008年1月3日至旺妮公司上班，合同期限为一年，具体期间不清楚；旺妮公司在庭审中陈述，合同期间为2008年1月1日至2008年12月31日，双方对合同起始时间存在差异的原因是元旦放假。结合双方当事人的陈述，本院认定双方之间的劳动合同终止日期为2008年12月31日。
二、关于上诉人主张的停工留薪期间的工资问题。《工伤保险条例》第三十一条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条规定，工伤职工的停工留薪期，应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构出具的休假证明确定。宋某的工伤治疗机构在宋某的出院小结上写明是治愈出院，且未出具相关的休假证明，此外，宋某也未提交某他需要继续治疗工伤的证据材料，因此，原审法院根据旺妮公司提交某工资发放表，支持了宋某住院治疗期间的停工留薪费用并无不当。对宋某主张的超过原审法院认定范围的其他停工留薪费用，因证据不足，本院不予支持。对宋某二审中举证证明的福利待遇问题，本院认为，上述福利待遇属旺妮公司自主决定范围，本院不予理涉。
三、关于一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金计算标准的问题。根据《工伤保险条例》第三十五条第(二)项、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条的规定，一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金计发基数为解除、终止劳动关系时当地上年度职工平均工资。上诉人宋某与被上诉人旺妮公司的劳动关系于2008年终止，旺妮公司应当按照法律规定向宋某支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，该二项补助金的计发基数为2007年度徐州职工平均工资。原审法院采用2007年度徐州职工平均工资作为计发基数并无不当，上诉人宋某有关上述二项补助金的计发基数为2010年度徐州职工平均工资的主张于法无据，本院不予支持。
综上所述，上诉人宋某的上诉请求无事实与法律依据，本院不予采纳。原审法院判决主文部分并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长张建
代理审判员史善军
代理审判员张想
二0一一年九月九日
书记员郭晓艳
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