原告：宁波某食品工贸有限公司。住所地：浙江省宁波市X区。
法定代表人：钱某，该公司董事长。
委托代理人：陈某，浙江某律师事务所律师。
委托代理人：邹某，浙江某律师事务所律师。
被告：厦门某工贸有限公司。住所地：福建省厦门市X区。
法定代表人：邓某，该公司经理。
委托代理人：陈某，福建厦门某律师事务所律师。
本院受理原告宁波某食品工贸有限公司（以下简称某食品公司）诉被告厦门某工贸有限公司（以下简称某工贸公司）承揽合同纠纷一案后，某工贸公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院于2011年3月14日组织双方当事人进行了听证。某食品公司的委托代理人陈勇、邹敏，某工贸公司的委托代理人陈某参加了听证。
被告某工贸公司提出管辖权异议认为：一、某食品公司是以与某工贸公司签订的加工承揽合同为根据诉求某工贸公司赔偿损失的，因本案被告住所地及合同履行地均在福建省厦门市X区，根据民事诉讼法第二十四条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第20条“加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外”的规定，本案应由厦门市X区人民法院管辖。二、根据双方签订的加工承揽合同第八条第3项“双方合同发生纠纷时，应双方协商解决。协商无效时可向石狮法院提起诉讼解决”的约定，本案亦应由石狮市人民法院管辖。综上，请求本院将本案移送厦门市X区人民法院或石狮市人民法院审理。
原告某食品公司答辩认为：本案应为买卖合同纠纷。根据双方通过传真形式签订的合同约定，如发生纠纷协商无效时，应由原告住所地人民法院管辖，故宁波市X区人民法院对本案有管辖权。综上，请求法院驳回某工贸公司提出的管辖权异议。
经审查，本院认为：从某食品公司提交的与某工贸公司签订的《加工定做合同》的约定内容及双方的实际履行情况来看，某工贸公司为某食品公司制作的水果自立袋是根据双方确定的特定版式进行加工制作的，即对水果自立袋制作的大小、颜色及其上的文字等均有特定要求，这完全具备承揽合同的法律特征，故本案应定性为承揽合同纠纷，而非买卖合同纠纷。根据民事诉讼法第二十五条的规定，协议管辖条款必须是合同双方当事人合意选择的明示法律行为。本案中，某工贸公司将打印好并盖章的涉案合同文本传真给了某食品公司，某食品公司在本案管辖听证中称当时不同意合同约定的诉讼管辖地，经协商双方一致同意由原告住所地人民法院来管辖，故其将原合同文本“双方合同发生纠纷时，应双方协商解决。协商无效时可向石狮法院提起诉讼解决”中的“石狮”涂改成了“原告地”，并盖章回传给了某工贸公司，某工贸公司虽未再回传，但未提出过异议，且合同已实际履行，故该更改对双方均有法律约束力；某工贸公司则称并未收到过某食品公司更改后的合同文本传真件，但对未更改过的合同条款均无异议。本院认为，根据合同法第三十条的规定，对合同争议解决方法的变更属对要约内容的实质性变更，对要约内容作出实质性变更的，为新要约。据此，即使某食品公司将更改后的合同文本回传给了某工贸公司，这亦为新要约，需要等待对方的承诺。合同法第二十二条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”本案中，某食品公司称某工贸公司确实未再重新传真确认同意更改诉讼管辖地，某食品公司提出的上述更改诉讼管辖地的新要约中显然亦未表明可通过行为来作出承诺，其也未举证证明双方之间有此交易习惯，故某食品公司称合同已实际履行，且某工贸公司未提出过异议即表明某工贸公司已默认同意某食品公司对诉讼管辖地作出的更改，缺乏法律和事实依据，本院不予采信。因某工贸公司未向本院提交诉讼管辖地未更改过的合同文本，故应认为双方对上述协议管辖条款尚未达成一致合意。因此，应以法定管辖规定来界定本案诉讼管辖权，即应依据民事诉讼法第二十四条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第20条“加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外”的规定来确定本案管辖权。某食品公司与某工贸公司一致认可的未经更改过的合同条款第九条明确约定合同履行地为石狮市，根据上述规定，合同履行地人民法院即石狮市人民法院或者被告住所地人民法院即厦门市X区人民法院对本案均有管辖权，本院对本案无管辖权。鉴于某工贸公司原诉讼管辖的真实意思表示为提交石狮市人民法院管辖，故本案应移送石狮市人民法院管辖为宜。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条、第一百四十条第一款第（二）项的规定，裁定如下：
被告厦门某工贸有限公司对管辖权提出的异议成立，本案移送石狮市人民法院处理。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
审判员刘志刚
二Ｏ一一年四月一日
本件与原本核对无异
书记员吴庚华
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