湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民事判决书
（2010）州民一终字第X号
上诉人（原审被告）中国农业银行股份有某公司吉首市支行。地址：吉首市X路。
负责人吴某，系该行行长。
委托人代理人聂玉兰，女，X年X月X日出生，土家族，永顺县人，大学文化，住吉首市X路新家园C栋三单元X室，系该行员工。
委托代理人张某，男，X年X月X日出生，苗族，住（略），系该行员工。
被上诉人（原审原告）符某，男，土家族，X年X月X日出生，土家族，住（略）。
委托代理人陈念江，湖南金垣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国工商银行股份有某公司湘西分行，地址：吉首市X路。
负责人蒋某，系该行行长。
委托代理人李某，女，X年X月X日出生，苗族，住（略）。系该行风险管理部职员。
上诉人中国农业银行股份有某公司吉首市支行（以下简称农业银行吉首市支行）因与被上诉人符某、中国工商银行股份有某公司湘西分行（以下简称工商银行湘西分行）财产损害赔偿纠纷一案，不服吉首市人民法院（2010）吉民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人中国农业银行股份有某公司吉首市支行的委托代理人聂玉兰、张某、被上诉人符某的委托代理人陈念江、中国工商银行股份有某公司湘西分行委托代理人李某到庭参加诉讼，上诉人中国农业银行股份有某公司吉首市支行的负责人吴某、被上诉人中国工商银行股份有某公司湘西分行的负责人蒋某经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉首市人民法院原审查明，2008年元月，原告符某在被告中国工商银行股份有某公司湘西分行申请办理了中国工商银行湖南公务员卡，卡号为（略）。2009年11月18日18时50分左右，原告符某委托其妻崔亚兰来到被告中国农业银行股份有某公司吉首市支行商业城分理处的ATM机上取款200元。11月20日，原告发某该卡帐户上的资金被他人盗取，于是向吉首市公安局报案并向工商银行湘西分行申请了挂失。根据被告中国农业银行股份有某公司吉首市支行商业城分理处的ATM机监控录像资料显示，2009年11月18日18时29分左右，犯罪嫌疑人在该ATM机上非法安装了盗取客户卡号密码及磁条信息的装置，当原告的妻子当晚18时50分左右来到该ATM机上取款时，其储蓄卡信息和密码被犯罪嫌疑人盗取。原告查询牡丹卡帐户历史明细显示，犯罪嫌疑人使用伪卡于2009年11月19日在吉首市X路农业银行ATM机刷卡取款2000元，同日在花垣县赛菲尔珠宝店刷卡购物x元，共窃取原告帐户上的资金x元。原告为维护自己的合法权益，向该院提起诉讼，要求被告中国农业银行股份有某公司吉首市市支行承担赔偿责任。
原审法院认为，本案争议的关键是：1、原告在本案中是否有某错，原告的妻子持原告的公务员卡取款是否属于将自己的银行卡交给他人使用；2、被告中国农业银行股份有某公司吉首市支行有某过错，是否应当承担民事责任；3、本案的法律关系；4、是否要待刑事案件侦破，由犯罪分子直接承担责任。首先，原告符某及其妻子是普通的银行客户，不具备专业的ATM机知识，在使用被告中国农业银行股份有某公司吉首市支行商业城分理处的ATM时，不可能注意到该ATM机被他人安装了盗取客户卡号密码及磁条信息的装置。储户设置的密码保密义务，是保护储户存款安全的一种手段，即使原告尽到了密码保密义务，但也难以避免被犯罪分子利用其他手段破解。一般人在使用密码时，也只会注意有某他人偷窥，不会想到ATM机安装了盗取客户卡号密码及磁条信息的装置。原告及其家人正常使用公务员卡，没有某错。关于原告的妻子使用其卡的行为，该院认为，原告委托其妻子持卡取款，属家庭内部使用其共同财产，不属于转借行为，没有某反《牡丹卡领用合约》关于领取牡丹卡后妥善保管牡丹卡和密码，不出租或转借牡丹卡的规定。其次，商业银行向储户提供具有某助功能的ATM机服务，就有某任承担防范犯罪的义务，以确保金融管理秩序的正常运转。商业银行有某件、有某、也有某力防范犯罪分子利用ATM机犯罪，确保储户的存款安全，维护储户的存款安全，维护储户的合法权益。原告的公务员卡没有某失，也没有某何证据证明原告的密码向他人泄露。而根据农业银行的监控录像，在没有某他证据证明原告的公务员卡信息通过其他渠道被泄露的情况下，根据民事诉讼证据高度盖然性的证明标准，该院认为可以认定原告的公务员卡信息及密码是在被告中国农业银行股份有某公司吉首市支行的ATM机被犯罪分子非法安装了盗取客户卡号密码及磁条信息的装置时，没有某到安全防范义务，及时发某并处理，以保障交易场所的安全。监控设备形同虚设，致使客户信息资料及密码被窃取，进而导致客户存款损失，存在重大过错，理应承担民事责任。农业银行吉首市支行认为在ATM机上已尽到告知义务的理由不能成立，该院不予支持。再次，关于本案的法律关系，原告在被告中国工商银行股份有某公司湘西分行办理公务员卡，和被告形成的是合同关系，承担的是违约责任。原告在被告中国农业银行股份有某公司吉首市支行的ATM机上刷卡，被告提供的是代理发某银行进行的服务行为，形成的是服务合同关系。由于被告中国农业银行股份有某公司吉首市支行在提供服务的过程中未尽安全保障义务，有某错，导致原告经济损失，侵犯了原告的财产权益，理应承担赔偿责任。被告中国工商银行股份有某公司湘西分行的公务员卡符某有某技术质量标准，没有某据证明该卡有某量问题，被告中国工商银行股份有某公司湘西分行在本案中没有某错，不需承担民事责任，故被告中国工商银行股份有某公司湘西分行辩称理由成立，该院予以支持。最后，被告中国农业银行股份有某公司吉首市支行关于应待公安机关侦查终结后再予以确定的辩称亦不予支持。因为，虽然是犯罪分子的行为直接导致原告的经济损失，但被告中国农业银行股份有某公司吉首市支行存在过错，致使犯罪分子有某可趁。根据《中华人民共和国民法通则》的规定，法人有某错侵害他人财产的应当承担民事责任。被告中国农业银行股份有某公司吉首市支行不能免责。公安机关的侦查结果不影响本案民事责任的承担，原告选择民事救济途径应予以支持。如果待刑事案件审理终结，原告的合法权益将因刑事案件的未能侦破而得不到及时保护，显失公平。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款第（七），《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条的规定，判决如下：一、被告中国农业银行股份有某公司吉首市支行于本判决生效之后五日内支付给原告符某赔偿款x元及利息，利息按中国工商银行股份有某公司湘西分行公务员卡约定利率，从2009年11月19日计算至本金支付为止；二、被告中国工商银行股份有某公司湘西分行不承担民事责任。案件受理费125元（已减半收取），由被告中国农业银行股份有某公司吉首市支行承担。鉴于原告已预交，由被告中国农业银行股份有某公司吉首市支行在支付原告赔偿款时一并付清。如义务人未按本判决指定期间给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本判决指定的履行期间届满之日起二年内，向该院申请强制执行。
宣判后，农业银行吉首支行不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销吉首市人民法院（2010）吉民初字第X号民事判决，驳回被上诉人符某的诉讼请求。理由如下：一、本案中，上诉人未实施侵权行为，更未侵犯符某的财产权利，原审法院判决被告中国农业银行股份有某公司吉首市支行承担赔偿责任无事实依据。本案的实际侵权行为人系在自动取款机安装摄像头和非法装置的第三人，第三人复制符某银行卡信息，盗取密码，制造伪卡盗窃银行存款，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条：损害是第三人造成的，第三人应该承担侵权责任。现案件尚未侦破，第三人无法确定，只能待案件侦破确定实际侵权人方可诉讼。二、中国工商银行股份有某公司湘西分行应当承担赔偿责任。1、符某在中国工商银行股份有某公司湘西分行办理公务员卡，即与中国工商银行股份有某公司湘西分行建立公务员卡服务合同关系。中国工商银行股份有某公司湘西分行有某务保障客户信息的安全、保障其银行卡资金安全、为客户提供安全的交易环境，但本案中犯罪分子很容易就复制了客户信息，并制造了伪卡进行取款、消费等交易，在这系列过程中工行均未能识别，故中国工商银行股份有某公司湘西分行应承担赔偿责任。2、上诉人中国农业银行股份有某公司吉首市支行与被上诉人符某不存在任何法律关系。被上诉人符某在被上诉人中国工商银行股份有某公司湘西分行办理的银行卡具有某联标识，上诉人中国农业银行股份有某公司吉首市支行与被上诉人中国工商银行股份有某公司湘西分行均属银联成员，上诉人中国农业银行股份有某公司吉首市支行根据联网系统的通存通兑协议与被上诉人中国工商银行股份有某公司湘西分行形成委托代理关系，受被上诉人中国工商银行股份有某公司湘西分行委托向被上诉人符某提供取款服务，被上诉人中国工商银行股份有某公司湘西分行收取服务费用，上诉人中国农业银行股份有某公司吉首市支行收取中间业务代理费。故被上诉人符某在上诉人中国农业银行股份有某公司吉首市支行取款机取款发某的业务应视为被上诉人中国工商银行股份有某公司湘西分行的延伸，即使该代理行为实施过程中存在过错，也不应由符某主张，是上诉人中国农业银行股份有某公司吉首市支行与被上诉人中国工商银行股份有某公司湘西分行之间形成的另一个法律关系，应另行处理。3、人民银行发某的银发〔2001〕X号《银行卡联网联合业务规范》第七章风险控制风险责任中关于经济责任划分，明确规定了持卡人、发某、受理行之间的责任承担问题。即发某应对发某卡号相同的伪卡、复制有某卡的磁道制成的伪卡导致持卡人资金损失承担赔偿责任。被上诉人符某的资金损失是由于银行卡被复制伪造，其损失应当由其发某中国工商银行股份有某公司湘西分行承担。三、对于本案关键事实部分符某未能提供证据加以证明，一审认定的事实均只是一种推测、猜测，不能作为案件判决的依据。1、根据《公务卡领用合约》的约定，持卡人在使用过程中，凭密码所为的行为都应视为持卡人自己所为。符某的银行卡发某的2000元及x元交易行为过程中，没有某据证明非本人所为，而是犯罪分子通过制作的伪卡进行盗刷。2、被上诉人符某提供的视听资料只能证明上诉人ATM机曾经被犯罪分子安装盗窃装置，却不能证明符某的银行卡信息就一定是在该ATM机被窃取。建议本案中止审理，待有某刑事事实查明后再恢复审理。四、被上诉人未按照《公务卡领用合约》规定使用银行卡，未妥善保管好个人密码，自身有某定过错。一审法院认为符某将银行卡交由其妻子使用，属处分夫妻共同财产，不属转借行为，不违反合约规定实际上是对公务卡性质的误解。该公务卡只是具有某费、透支功能，非储蓄存款卡，该公务卡内原本就没有某款，不是属于夫妻共同财产。按照合同法规定，该公务卡仅限于持卡人本人使用，除本合同当事人以外的第三人都应当为“他人”，其妻子无权使用公务卡。
被上诉人符某的委托代理人陈念江口头答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持。
被上诉人工商银行湘西分行的委托代理人李某口头答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持。
本院审理查明的案件事实与原审判决所认定的事实一致。
二审中，上诉人与被上诉人均未提交新的证据。
本院认为，被上诉人符某在被上诉人工商银行湘西分行办理公务员卡，与被上诉人工商银行湘西分行形成储蓄合同关系。被上诉人符某其妻在上诉人农业银行吉首市支行的ATM机上取款。符某之妻同城跨行取款，农业银行吉首市支行向其提供取款服务并向使用ATM机的客户收取相应的手续费，因此其两者之间形成的是服务合同关系。本案争议的焦点有某点：一、被上诉人符某的涉案财产损失应由谁来承担赔偿责任；二、被上诉人符某是否存在过错。
关于被上诉人符某的涉案财产损失应由谁来承担赔偿责任。上诉人农业银行吉首市支行作为商业银行，有某存款、取款的客户保密、提供安全保障的义务。其提供具有某助功能的ATM机进行存款、取款服务，就有某任承担安全保障、防范犯罪的义务，确保客户在存款、取款过程中的合法权益不受侵犯。由于上诉人农业银行吉首市支行的ATM机被他人隐蔽安装了盗取储户密码及磁条信息的非法装置，致使被上诉人符某公务员卡信息及密码泄露，进而导致客户资金损失。因此，农业银行吉首市支行没有某到安全防范义务，存在重大过错，其应承担被上诉人符某的财产损害赔偿责任。
关于被上诉人符某是否存在过错。符某之妻使用被上诉人符某的公务员卡在上诉人农业银行吉首市支行的ATM机上取款，无法注意到该ATM机被他人安装了盗取客户卡号磁条信息及密码的隐蔽装置。导致符某财产损害的直接原因并不是符某委托其妻的取款行为，而是农业银行吉首市支行没有某到安全防范义务所致，故被上诉人符某不存在过错，无需担责。
本案被上诉人符某选择了侵权责任之诉要求上诉人农业银行吉首市支行承担赔偿责任，而被上诉人工商银行湘西分行在本案中未存在过错，故被上诉人工商银行湘西分行不需要承担赔偿责任。综上，上诉人农业银行吉首市支行的上诉理由均不成立，对其提出的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，判定正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费250元，由上诉人中国农业银行股份有某公司吉首市支行承担。
本判决为终审判决。
审判长龙鸥玲
审判员余霞
代理审判员陈春亮
二○一一年二月十八日
代理书记员王慧
附:本判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
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