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上诉人周某与被上诉人焦作市双禾置业有限公司(以下简称双禾公司)借款合同纠纷一案

当事人:   法官:   文号:河南省焦作市中级人民法院

上诉人(原审原告)周某,男。

委托代理人闫全喜,金研律师集团事务所律师。

被上诉人(原审被告)焦作市双禾置业有限公司。

法定代表人朱某,董事长。

委托代理人赵振华,河南苍穹律师事务所律师。

委托代理人赵艳霞,河南苍穹律师事务所律师。

上诉人周某与被上诉人焦作市双禾置业有限公司(以下简称双禾公司)借款合同纠纷一案,周某不服山阳区人民法院(2009)山民初字第X号民事判决,向本院提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人周某及其委托代理人闫全喜,被上诉人双禾公司的委托代理人赵振华、赵艳霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明,周某与双禾公司于2007年4月2日达成协议,约定:原告在2006年8月21日至今,在本开发项目已投入资金60万元,因被告资金不足,经协商于2007年4月2日-4日原告再投资100万元,总投资160万元;被告愿给原告利润200万元,加上所投160万元共计360万元,折为购房款,地下室每平方米1000元,一二层门面房每平方米3000元,面积、间某、总平方、总金额为地下室(18-38轴线)建筑面积480.76平方米,单价1000元,金额x元,一二层门面房(20-38轴线)建筑面积1022.18平方米,单价3000元,金额(略)元,三楼东南角B户型建筑面积114.8平方米,单价1800元,金额x元;地下室、一二层门面房合计金额354.73万元,原告投资加利润360万元相抵,原告剩余5.27元,为所购房便于使用、计算,均以整间某算(以轴线为起点),所剩金额5.27万元抵补后,原告再付被告5万元,被告将二号楼三号楼东南角住房一套给予原告;所折房款按照售房程序办理购房手续;协议签字时收回2006年8月21日原焦作市双禾新型建材有限公司和原告签订的协议和60万元借据于此收回作废。协议第二天,原告履行了协议,被告向原告出具三份金额分别为(略)元、x元、x元总金额为(略)元的房款收据。原、被告签订三份《瑞丰苑小区选房意见书》,约定:原告认购被告开发建设的位于山阳区X区”X号楼建筑面积480.76平方米1022.18平方米的地下室(18-38轴线)、建筑面积1022.18平方米一二层门面房(20-38轴线)、建筑面积114.8平方米的X号楼三楼东南角A户型的房屋,并约定2007年12月31前将房屋交付使用。现被告的建筑物虽已基本建成,但未能获得商品房预售许可证、建筑规划许可证等必备手续。

原审法院认为,2007年4月2日的协议属于合作开发房地产合同,原告投资回报的方式是被告给原告固定的利润,而不是根据投资比例分享利润、承担风险。根据约定,原告并不需要承担投资房地产的任何风险,应认定原被告之间某借款合同关系,原被告之间某定的给付原告利润200万元,不违反法律规定,对合同该部分的效力予以认定。被告应按协议约定支付原告360万元并返还原告为补差价交的5万元计365万元,原告要求支付的365万元实际上已包括了原告投资本金的利息,所以原告再要求按同期银行贷款利率计算赔偿损失,不予支持。协议后半部分同时又约定将投资与利润给原告转换成房产,但被告至今未取得约定房屋相关的规划建设及预售许可证等房产手续,被告不具备实际合法交付原告房屋的条件,原告要求被告交房的请求无法实现,对该部分合同效力认定为无效,原告要求被告将协议约定的房屋交付原告并赔偿损失的请求,不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条,《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定,判决如下:一、被告焦作市双禾置业有限公司在本判决生效之日起十日内给付原告周某365万元;二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间某行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间某债务利息。本案受理费x元,由原告负担3777元,被告负担x元。

周某不服一审判决,向本院提起上诉称,原判错误认定双方为借款合同关系,协议约定固定利润200万元,实质是被上诉人为独享商业利润,将上诉人投入的160万元资金所应享有的权益进行收购而付出的转让溢价近。应支持上诉人的利息主张,因被上诉人至今仍未取得规划建设及预售许可证等房产手续,导致选房意向书无效,理应返还365万元并支付利息。原判应判令被上诉人承担财产保全费。请求:撤销第二项判决;判令支付利息39.0094万元(起诉之日至实际归还之日的利息依照银行同期贷款利率计);案件诉讼、保全费由被上诉人承担。

双禾公司答辩称,协议给付200万元利润将违反宪法、合同法关于公平原则规定,双方2007年4月2日协议已经解除,不存在支付200万元利润的事实依据,更不存在支付损失的可能。本案应为合伙经营纠纷,项目发生了亏损,上诉人应承担投资风险,总投资金额160万元应减少亏损后退还上诉人。请求依法驳回,维护被上诉人的合法权益。

根据双方当事人的诉辩意见,本院确定案件的争议焦点是:1、周某与双禾公司之间某否属借款合同关系。2、周某主张的利息能否成立。

针对争议焦点,周某的主张和理由与其上诉内容相同。双禾公司的主张与其答辩意见相同。

经本院审理查明的事实与一审相同。

本院认为,周某与双禾公司于2007年4月2日签订的协议,并未根据投资约定利润与风险,而是以固定利润作为投资回报。据此,一审认定双方属借款合同关系,并无不当。因365万元已包括了投资利息,周某再要求支付利息,一审对此不予支持,亦无不当。关于保全费,因一审并未实际保全财产,双方当事人均不应负担,故一审判决无需确认保全费的负担。同时,鉴于双禾公司并未提起上诉,其提出的双方属合伙经营,周某应承担投资风险,请求驳回的主张,不予审查。故周某的上诉理由不能成立,对其上诉请求本院不予支持。综上,原判认定事实清楚,适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费7150元,由周某负担。

本判决为终审判决。

审判长刘军

审判员刘成功

审判员薛秀兰

二○一一年八月八日

书记员王小兵



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