上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2004)沪一中民一(民)再终字第X号
原审上诉人(原审第三人)上海新富物业发展有限公司，住所地上海市青浦区X镇富民私营经济开发区。
法定代表人韩某某，经理。
委托代理人蒋永华，上海九州丰泽律师事务所律师。
原审被上诉人(原审原告)上海实发物业管理有限公司，住所地上海市嘉定区X镇X路X号。
法定代表人吕某某，董事长。
委托代理人任某，上海实发物业管理有限公司工作人员。
原审被上诉人(原审被告)上海市徐汇区金环大厦业主委员会，住所地上海市X路X号。
负责人何某，主任。
委托代理人曹某某，上海市徐汇区金环大厦业主委员会副主任。
委托代理人邱某某，上海市徐汇区金环大厦业主。
原审上诉人上海新富物业发展有限公司(以下简称“新富物业公司”)与原审被上诉人上海实发物业管理有限公司(以下简称“实发物业公司”)、上海市徐汇区金环大厦业主委员会(以下简称“金环大厦业委会”)物业管理纠纷一案，上海市徐汇区人民法院于二○○三年十月二十九日作出(2003)徐民三(民)初字第X号民事判决，新富物业公司不服，向本院提出上诉。本院于二○○四年二月二十三日作出(2003)沪一中民一(民)终字第X号民事判决，已经发生法律效力。金环大厦业委会、实发物业公司提出再审申请。经本院审判委员会讨论决定，于二○○四年八月十一日作出(2004)沪一中民一(民)监字第X号民事裁定，对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。新富物业公司的委托代理人蒋永华，实发物业公司的委托代理人任某，金环大厦业委会负责人何某及其委托代理人曹某某、邱某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：金环大厦业委会为本市X路X号金环大厦的业主委员会，系合法成立并经上海市徐汇区房屋土地管理局认可，新富物业公司为金环大厦的前期物业管理公司。在金环大厦《业主委员会章程》中，“本会权利”第四项约定：选聘或者解聘物业管理企业，与物业管理企业订立、变更或解除物业管理服务合同。2003年1月15日，金环大厦业委会以书面形式通知业委会成员将于2003年1月23日召开金环大厦业主委员会会议，并罗列了会议的主要议题。2003年1月23日，业委会会议如期召开，参加会议的有业委会主任某某的代理人邱某某、副主任某某某、委员程成的代理人韩某、委员张晔、徐丽。会议以少数服从多数的方式决定选聘实发物业公司担任某环大厦的物业管理单位。同日，金环大厦业委会与实发物业公司签订了物业管理服务合同一份，约定由金环大厦业委会委托实发物业公司对金环大厦进行物业管理，管理期限自2003年2月1日至2005年1月3l日。合同签订后，有部分业主在一份“业主意见”中签名表示对实发物业公司的管理能力、水平及服务质量不了解，否定业委会选聘实发物业公司对金环大厦进行物业管理的决定，认为选聘物业管理公司应召开业主大会表决。新富物业公司以此为由认为实发物业公司、金环大厦业委会所签合同无效，拒绝与实发物业公司办理交接，致实发物业公司、金环大厦业委会所签物业管理服务合同未能履行。实发物业公司遂诉至法院，请求金环大厦业委会履行合同，如合同无法履行，则解除合同，由金环大厦业委会赔偿违约金人民币10万元。
原一审法院认为，金环大厦业委会系合法成立的业主委员会，按照金环大厦《业主委员会章程》或是按照《上海市居住物业管理条例》的相关规定，均有权选聘或解聘物业管理企业，订立物业管理服务合同。金环大厦业委会作为全体业主代表，与实发物业公司所签的物业管理服务合同形式合法，内容也未违反国家法律和行政法规的禁止性规定，应为合法有效，并不因部分业主存有异议而致使该合同丧失效力或得以解除。新富物业公司系金环大厦前期物业管理公司，至业委会与其选聘的物业管理企业签订的物业管理服务合同生效时，前期物业管理服务合同即告终止，继续占有有关物业管理资料和设施是非法的。遂作出判决：一、上海市徐汇区金环大厦业主委员会应于判决生效之日起十日内履行与上海实发物业管理有限公司签订的物业管理服务合同；二、上海新富物业发展有限公司应于判决生效之日起十日内撤离本市X路X号金环大厦至其住所地；三、上海新富物业发展有限公司应于判决生效之日起十日内协助上海市徐汇区金环大厦业主委员会履行判决第一项规定的义务，向上海实发物业管理有限公司办理完毕所有交接手续。案件受理费人民币3，510元，由上海新富物业发展有限公司负担。
本院二审认为，根据2003年9月1日起实施的国务院《物业管理条例》的规定，选聘、解聘物业管理企业系业主大会履行的职责，而业主委员会是业主大会的执行机构，其职责为代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同，业主委员会并不能作出解聘、选聘物业管理企业的决定。在本案中，金环大厦业委会属依法成立的组织，虽然根据1997年施行的《上海市居住物业管理条例》的规定，选聘或者解聘物业管理企业属其职责范围，但是按照立法法的原则，上位阶的法律优于下位阶的法律，在《上海市居住物业管理条例》与国务院《物业管理条例》规定冲突的情况下，应当适用的法律为国务院《物业管理条例》。本案的纷争虽发生在2003年9月1日之前，但至今未有处理结果，其最终处理办法应当按照国务院《物业管理条例》规定执行。在金环大厦物业管理区域78户房屋中，能够清楚表示反对金环大厦业委会选聘实发物业公司的户数已经超过半数，故金环大厦业委会作出的决定，不能反映小区广大业主的真实意思。因此，实发物业公司与金环大厦业委会签订的物业服务合同是无效合同，实发物业公司要求继续履行合同，难以支持；实发物业公司以合同约定作为主张违约金人民币10万元的依据，丧失了请求权基础。依照国务院《物业管理条例》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，二审判决：一、撤销上海市徐汇区人民法院(2003)徐民三(民)初字第X号民事判决；二、上海实发物业管理有限公司要求上海市徐汇区金环大厦业主委员会履行合同的诉讼请求，不予支持；三、上海实发物业管理有限公司要求如合同无法履行则解除合同，由金环大厦业委会赔偿违约金人民币10万元的诉讼请求，不予支持。一、二审案件受理费人民币7，020元，由实发物业公司、金环大厦业委会共同负担。
本院再审过程中，金环大厦业委会、实发物业公司要求撤销原二审判决，维持原一审判决。其主要理由是：金环大厦业委会与实发物业公司签订的物业管理服务合同已于2003年1月23日成立，业委会选聘实发物业公司进行物业管理符合《上海市居住物业管理条例》的规定。2003年9月1日施行的国务院《物业管理条例》对上述的法律行为没有溯及力，双方的合同受合同法的保护，原判认定78户业主中有半数业主不支持业委会决定的事实缺乏真实性。
新富物业公司则认为，在2003年1月23日业主委员会会议记录中，业委会委员或代表仅在出席情况栏内签名，并没有在会议决定上署名，选聘物业管理单位属于重大事项，应该通过业主大会决定；金环大厦业委会与实发物业公司签订的合同无效，应根据国务院《物业管理条例》，通过业主大会重新决定选聘物业公司，故要求维持原二审判决，驳回实发物业公司的诉讼请求。
经本院再审查明，原二审认定事实属实，本院予以确认。
新富物业公司为证明2003年1月23日业主委员会决定的效力，提供业委会成员的证言，证明当时并未一致表决选聘实发物业公司进行物业管理。
金环大厦业委会对该证据的真实性提出异议，认为当时是以少数服从多数的方式决定选聘实发物业公司。
鉴于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第(一)项规定的“新的证据”，是指原审庭审结束后新发现的证据，新富物业公司提供的上述证据并不符合“新的证据”的条件，本院不予认定。
本院认为：本案的争议焦点在于法律适用和金环大厦业委会行为效力的问题。国务院颁布的《物业管理条例》明确该条例于2003年9月1日起施行，因此该条例对2003年9月1日前已经发生的民事法律行为不具有法律溯及力。金环大厦业委会与实发物业公司于2003年1月23日签订《物业管理服务合同》，该法律行为在1997年7月1日起施行的《上海市居住物业管理条例》调整范围内。根据《上海市居住物业管理条例》的规定，业委会对外代表的是业主的意志，业委会的行为对外承担法律后果。业委会具有直接选聘物业公司的权利，金环大厦业委会于2003年1月23日召开业委会会议作出决定并与实发物业公司订立合同的行为，并不违反《上海市居住物业管理条例》及《业主委员会章程》的相关规定，该合同为合法有效。金环大厦的业主对业委会的决定有意见，可以通过正当程序行使权利，业委会对其不当行为承担法律责任，但是部分业主的异议并不能否定业委会决定的效力。现新富物业公司并不能提供金环大厦业委会的决定已经被合法否决的证据。新富物业公司作为金环大厦前期物业管理公司，根据《上海市居住物业管理条例》的规定，至业委会与其选聘的物业管理企业签订的物业管理服务合同生效时，前期物业服务合同即告终止，新富物业公司应当履行搬离金环大厦至其住所地，办理所有交接手续的义务。实发物业公司要求履行合同的诉讼请求，于法不悖。原一审法院所作判决是正确的，应予维持。原二审判决认为金环大厦业委会订立合同的行为在国务院《物业管理条例》的调整范围内，属于适用法律不当，本院应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百八十四条之规定，判决如下：
一、撤销本院(2003)沪一中民一(民)终字第X号民事判决。
二、维持上海市徐汇区人民法院(2003)徐民三(民)初字第X号民事判决。
原一、二审案件受理费人民币7，020元，由上海新富物业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长沙茹萍
审判员丁正阳
代理审判员沈伟瑛
二OO四年九月二十四日
书记员黄海波
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