湖南省岳阳市中级人民法院
民事判决书
(2010)岳中民一终字第X号
上诉人(原审被告)许某，男，1972年2月9日出某，汉族，湖南省岳阳县人，农民，住（略）。
委托代理人谭泽华，湖南湘北律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈某（又名陈X），女，1973年12月6日出某，汉族，湖南省岳阳县人，农民，住（略）。
上诉人许某因离婚纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2009）岳民初字第号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员陈某担任审判长，审判员邵莉茜、代理审判员蒋立春参加评议的合议庭，公开开庭进行了审理。书记员胡娜担任法庭记录。上诉人许某及其委托代理人谭泽华、被上诉人陈某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，1997年8月，原、被告经人介绍相识恋爱，1998年1月16日双方自愿登记结婚，双方均系再婚。1999年上半年，原、被告共同添置位于岳阳县X村的二层楼房一栋。婚后前段夫妻感情尚可，并于X年X月X日生育了女儿许某文。2002年下半年开始，原、被告因家庭琐事多次发生争执，原告曾经服毒自杀，经住院抢救脱险。2004年上半年因被告参与地下六合彩赌博活动，原、被告经常发生争吵。2007年l2月，被告因欠下赌债无法偿还被迫外出某工躲债。此后原、被告双方分居生活至今。在分居期间，女儿许某文随原告共同生活。2008年3月，原告向法院起诉离婚。法院受理后依法判决驳回了其离婚请求。2009年上半年，被告将家里大门门锁换掉，原告被迫回娘家居住。2009年4月8日，湖南安信资产评估事务所对位于岳阳县X镇江先的房屋进行评估，评估价值为x元。2009年6月8日原告再次向法院提起诉讼。
原判认为，原、被告自愿登记结婚，其婚姻关系合法有效。婚后原、被告多次为生活琐事发生吵闹并分居生活。后原告向院提出某婚诉讼，法院依法判决驳回了原告的诉讼请求。但诉讼结束后双方夫妻感情不但没有改善，反而更加恶化，故夫妻感情已经破裂，原告要求离婚的诉讼请求应予支持。女儿许某文与原告共同生活时间较长，母女建立了较为深厚的感情，为保障女儿的健康成长，由原告抚养为宜。原告要求抚养小孩的诉讼请求，理由充分，应予支持。原告抚养许某文，被告应当承担抚养费，抚养费的负担与共同财产分割结合处理。岳阳县X村的一栋二层楼的房屋，是原、被告的夫妻共同财产，应当按照照顾女方和子女利益的原则分割。被告许某提出某3万元共同债务因末提供证据证实，不予认定。据此，原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第十二条第二项，第三十六条第二项，第三十七条，第三十九第一款的规定，判决：一、准许某告陈某与被告许某离婚。二、子女抚养：女儿许某文，2000年7月16日出某，由原告陈某抚养至独立生活止，由被告许某支付小孩抚养费x元（农村居民人均生活消费支出3800元÷2×9年）；三、财产处理，夫妻共同财产位于岳阳县X村的房屋一栋归原告陈某所有，由原告陈某支付x元（房屋平均分割价值）给被告许某，抵减被告应支付的小孩抚养费x元后，原告陈某支付被告许某现金x元。案件受理费1500元，由原告陈某负担750元，由被告许某负担750元。
宣判后，许某不服，向本院提起上诉称：一审未查清事实，且判决不公，请求二审依法改判女儿许某文由上诉人抚养，合理分割共同财产房屋一栋，共同债务约10万元由双方共同偿还并由被上诉人承担上诉费。其主要事实及理由是：1、上诉人与被上诉人长期在外打工，女儿大部分时间是由上诉人亲属带养的，且上诉人有一技之长，经济来源较被上诉人好，故由上诉人抚养女儿，更利于女儿健康成长；2、婚后添置的房屋系拆除上诉人婚前个人财产旧房后所建，建房所用的木料，绝大部分人工由上诉人提供，故房屋应判决归上诉人；3、双方在婚姻关系存续期间有近十万元赌债，被上诉人也参与了“买码”赌博，应视为家庭共同债务，被上诉人也理应承担。
许某为支持其上诉请求，二审开庭时申请了四位证人出某作证：
1、证人许某明（上诉人伯父）拟证明，（1）许某婚前有x元存款取出某全部用于建房；（2）许某婚前旧屋拆除后，木材及瓦片用于了新房；（3）为建新房砍了许某父亲18米3的树木。
2、证人黄自勤（上诉人姨父）拟证明，（1）婚后借给了许某x元用于陈某治病；（2）许某婚前旧屋拆除后约x元的木材及瓦片用于新房；（3）为建新房砍了许某父亲价值x元（18米3）的树木。
3、证人刘辉朋（又名刘X，上诉人表兄）拟证明，2000年许某欠其“买码”款x元，2003年8月和12月，其分别借给许某x元、x元。
4、证人周桂花拟证明，2004年其共借给许某x元。
被上诉人陈某书面答辩称，一审处理正确，请求二审维持。其主要事实及理由是：1、女儿一直由被上诉人本人及娘家亲戚带养，许某亲属从未带过女儿，而且上诉人对家庭极端不负责责任，没有尽过父亲责任，根本不配为人夫，作人父；2、上诉人旧房的旧材料早已腐烂不可能用在婚后的楼房上；3、上诉人一审称婚后负债3万元，二审时又涨到了10万元，可见纯属瞎扯，根本不是事实。
被上诉人陈某为支持其答辩主张，二审开庭时提供了女儿许某文于2010年2月23日写给法院的一封书信，拟证明许某文不愿意与许某共同生活。
经庭审质证，陈某对许某申请出某作证的证人证言均提出某异议，认为：1、上诉人结婚开支的钱都是借的，因此不可能还存了1万余元在许某明处，杉树是双方共同出某买的；2、许某是否向黄自勤借了款，其根本不知道，婚后所建房屋是钢筋水泥结构，不可能还要用大量木材；3、被上诉人没有生病住院，不可能向刘飞明借款几万元治病；4、被上诉人也从来不知道许某向周桂花借过钱。
许某的质证意见是许某文写的信是陈某告诉许某文写的，内容不真实。
合众庭评议认为，被上诉人陈某除认可旧房的部分瓦片用于婚后建造的房屋外，对四位证人所要证明的其他事实均予以否认，而证人许某明，黄自勤、刘飞朋均与许某有亲属关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项规定，与一方当事人或者代理人有利害关系的证人出某证言，不能单独作为认定案件事实的依据。另外，许某二审所陈某将其婚前财产存放在许某明处以及向其他三位证人借款的事实，在一审期间均未言及，明显有悖常理，况且即使证人所要证明的事实存在，也因均不属于新证据，故对四位证人的证言不予采纳。至于陈某提供的许某文的书信，经本院核实属实，故予以采信。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院另查明，1、再婚前，许某与前妻育有一子，已经成年，陈某与前夫未生育子女，2、许某文仅随许某单独生活过2年，其余时间大部分由陈某或陈某娘家抚养；3、许某将其婚前四间砖木结构的平房（1989年所建）拆除后，部分瓦片用于了婚后建筑的房屋。
本院认为，许某对一审判决准许某婚并未提出某议和上诉，故本案二审争议的焦点为：1、女儿许某文应由哪一方抚养，2、共同财产分割是否合理。
关于焦点1、对子女抚养问题，应从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出某，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第3条规定：“对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情况之一的，可予优先考虑：（1）；（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利；（3）无其他子女，而另一方有其他子女的；（4）。”本案中，双方均要求抚养子女，但因许某与前妻育有一子，而陈某与前夫并未生育子女，况且，许某文大部分时间系随陈某或其娘家亲戚生活。加之，目前许某文已随陈某生活，许某又在外打工，许某自己陈某至今仍背负大量赌债。故综合以上情况，许某文由陈某抚养，更利于其健康成长。
关于焦点2，婚姻法第三十九条第一款规定，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。现因女儿随陈某共同生活，许某与前妻所生之子已经成年，故为保障陈某母女基本生存权益，房屋应判决归陈某所有。虽然，许某拆除旧房后有部分个人财产用在婚后所建的房屋上，但这不是房屋必须判决归许某的理由，况且，双方对房屋的评估价格均无异议。一审法院在判决房屋归陈某的同时，也判决陈某应支付房屋评估价款的一半给许某。因此，即使许某陈某的有部分个人财产用于了婚后建筑的房屋的事实存在，一审出某照顾子女和女方权益的原则作出某关于共同财产分割的判决也是合理的。
至于许某要求判决陈某承担部分赌债的意见，因赌博是违法行为，由此而产生的债务是不受法律保护的，更不属于夫妻共同债务。因此，不管陈某是否参与了地下六合彩，该债务法院均不会按夫妻共同债务判决分担，故上诉人的该意见，本院不予采纳。
综上，许某的上诉理由不能成立。一审认定事实基本清楚，处理恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人许某承担。
本判决系终审判决。
审判长陈某
审判员邵莉茜
代理审判员蒋立春
二○一○年三月十六日
书记员胡娜
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