上诉人欧某与上诉人中国农业银行股份有限公司益阳分行工伤保险待遇纠纷一案

当事人: 法官: 文号:益阳市中级人民法院

上诉人（原审原告）欧某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人晏立春、祝某某，湖南天声律师事务所律师，其中祝某某的代理权限为特别授权，晏立春的代理权限为一般代理。

上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司益阳分行。地址：湖南省益阳市X路X号。

法定代表人肖某，该行行长。

委托代理人夏骞，湖南万维律师事务所律师，代理权限为一般代理。

上诉人欧某与上诉人中国农业银行股份有限公司益阳分行工伤保险待遇纠纷一案，益阳市X区人民法院于二0一0年十一月一日作出（2010）益赫民一初字第X号民事判决，宣判后，欧某与中国农业银行股份有限公司益阳分行均不服，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人欧某及委托代理人祝某某，上诉人中国农业银行股份有限公司益阳分行的委托代理人夏骞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原判认定，原、被告之间自1993年5月至2007年12月1日双方劳动关系明确，原告受工伤，应得到法定的相应赔偿。原告提出的诉讼请求，具体分析如下：l、未报销医某费，原告主张未报销医某费x元，除原告提供的医某费发票x元(已报销80％)、被告提供相应票据证实未报销医某费x．89元以及益阳康泰药店的医某费发票5336．09元外，原告没有提供其他相应的住院费发票原件或复印件，提供的证明因证明人未到庭未采信，因此，认定未报销医某费x.38元；2、因工伤住院生活费，按照《工伤保险条例》第二十九条的规定，原告在益阳市中心医某住院，按照被告单位因公出差伙食补助标准的70％发给住院伙食补助费，即621.6元(12×74×70％)，到广州南方医某就医，所需交通、食宿费由被告按因公出差报销，即4860元(60×81)，共计5481．6元；3、护理费，原告主张的护理费没有医某证明，劳动能力鉴某委员会没有确认需要生活护理，不予支持；4、工伤津贴，在原、被告解除劳动关系之前，被告必须按月向原告发放伤残津贴，原告为5级伤残，工伤津贴标准为原告工资的70％，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准发放。2004年6月原告工资为1095元，2004年7月至12月参照该标准计算，2005年、2006年、2007年按照当地最低工资标准发放，即x元(1095×70％×6+460×12+480×12+600×11)；5、后期治疗费，原告受伤后经鉴某构成五级工伤，需要进行后期治疗，根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，享受工伤待遇。法院委托湖南省湘雅司法鉴某中心对后期治疗费进行司法鉴某，得出面部整形美容医某费为原告面部整形美容约需医某费x元至x元，酌定为x元。左无名指指骨外露整复术约需x元。若再植泪小管，首次治疗x元，以后每次治疗费约4000元，每五年更换一次，术后门诊治疗约每月100元，在本案中，按二十年计算，再植泪小管费用总计x元。神经性头痛按实际发生费用计算，原告在实际费用发生后，可以再向被告要求给付。认定后续治疗费总计x元；6、鉴某，原告提供的票据能证明原告在劳动仲裁时的鉴某1120元，予以支持，但本案中被告委托进行司法鉴某，已由被告支付鉴某，原告提出关于本次鉴某的交通费、住宿费要求，于法无据，不予支持；7、各项保险、住房公积金，因被告已为原告缴纳各项保险，只有769．68元已由原告垫付，应由被告返还769．68元给原告。住房公积金不属工伤保险待遇纠纷审理范围，不予支持；8、一次性工伤待遇，根据《工伤保险条例》第三十四条，湖南省实施《工伤保险条例》办法第二十八条之规定，被告应依法予以支付一次性伤残补助金16个月、一次性伤残就业补助金36个月、一次性工伤医某补助金24个月，补助金标准应以终止劳动关系日前的本人工资标准支付，按2007年益阳市在岗职工平均工资作为标准计算，被告支付原告一次性工伤待遇x元(一次性伤残补助金1543×16、一次性伤残就业补助金1543×36、一次性工伤医某补助金1543×24)；9、原告提出的以后再去北京、上海治疗需治疗所需费用x元，是后续治疗费的范畴，不能重复计算，不予支持，工伤帮助费x元，于法无据，不予支持。综上所述，被告应给付原告各项工伤保险待遇共计x．66元。据此，依照中华人民共和国《工伤保险条例》第十四条(六)项、二十九条、三十二条、三十四条、三十六条之规定，判决：一、被告中国农业银行股份有限公司益阳分行向原告欧某支付未报销医某费、住院伙食补助费、工伤津贴、后期治疗费、鉴某、原告欧某自付保险费、一次性工伤待遇等共计x．66元；二、驳回原告欧某的其他诉讼请求。上述款项，限判决生效后10日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告中国农业银行股份有限公司益阳分行负担。

宣判后，欧某不服，上诉称：一、原判认定事实不清，适用法律错误；1、原判认定的未报销医某费错误，上诉人未报销的医某费应为x.98元，具体组成：（1）、中国农业银行股份有限公司益阳分行提供的票据未报销的医某费为x.89元；（2）1994年车祸时由何疑译陪同在益阳市中心医某治疗的发票两张，其中x元已按80%报销，6340元已按60%报销，按全额报销还应补6400元；（3）、1995年10月由赵连霞陪同到南方医某治疗，费用x元，已计算x元，余x元已按80%报销，应补6254元；（4）、2001年由王思群陪同去南方医某治疗，费用x元，除按比例已报销的外，仍应补x元；（5）、2002年由刘少红陪同住院治疗，费用x元未入账报销，应全额报销；(6)、由杨某成陪同到益阳市中心医某治疗，费用5000元，已报销80%，应补1000元；（7）、益阳康泰药店药费5336.09元。2、原判计算的住院天数和住院伙食补助费错误，上诉人在益阳市中心医某住院214天，住院伙食补助费应为2247元，在广州南方医某住院93天，所需交通、食宿费为5580元。3、原判对上诉人在伤残鉴某之前受伤住院期间的护理费未予支持错误，该期间的护理费应为x元。4、原判认定伤残津贴、工伤补助金及保险金错误，上诉人在2000年至2003年间的工资x元及2004年7月至12月的工资x.5元应该补足。2005年以后的伤残津贴共计x.7元，同时还应支付一次性伤残补助金16个月为x.34元，并按规定缴纳各项社会保险。5、原判认定鉴某错误，应为5044元。二、原判遗漏鉴某项目，导致认定后续治疗费错误，上诉人的后期治疗费应为（略）元。另外，上诉人因为伤情还会要去外地治疗，所需费用约x元，同时因面部毁容，身心遭受严重创伤，恳请二审酌情认定工伤帮助金x元。据此，请求二审法院撤销原判，依法改判支付上诉人各项费用（略）.52元，并补缴上诉人2004年至2007年的工伤、医某、养老保险以及住房公积金。

中国农业银行股份有限公司益阳分行亦不服，上诉称：原判认定事实及适用法律错误；1、认定未报销医某费为x.38元与事实不符，只应确认为x.89元；2、认定因工伤住院生活费5481.6元无事实依据；3、认定后续治疗费x元及神经性头痛，没有事实和法律依据；4认定鉴某无法律依据；5、认定的一次性工伤待遇适用法律错误。据此，请求二审法院撤销原审判决的第一项，依法改判确认欧某的工伤保险待遇。

双方均以自己的上诉理由作为对对方的答辩意见。

二审双方均未提供新的证据。

二审查明：1987年11月，上诉人欧某成为上诉人中国农业银行股份有限公司益阳分行的合同工。1990年3月16日，欧某因犯罪被中国农业银行股份有限公司益阳分行开除，1993年5月，欧某再次成为中国农业银行股份有限公司益阳分行员工。1994年10月，欧某因在上班途中发生交通事故受伤，2004年8月被认定为工伤，2004年12月经益阳市劳动能力鉴某委员会鉴某，确定为工伤五级。欧某在受伤后，于1995年至1999年，在益阳市中心医某住院214天、在广州南方医某住院93天。欧某自受伤起，在未认定工伤前的住院治疗的各项费用按当时的报销比例进行报销。2004年5月29日，中国农业银行股份有限公司益阳分行实行单位聘用上岗，欧某未通过考试，停止上班。2004年6月欧某工资为1095元，次月起，工资被停发。2004年7月28日，欧某因信用卡诈骗，被判处有期徒刑二年，缓刑三年。2007年11月30日，中国农业银行股份有限公司益阳分行作出与欧某终止劳动关系的决定。欧某不服，后经人民法院生效判决确定，欧某与中国农业银行股份有限公司益阳分行之间的劳动关系自2007年12月1日起终止。欧某就工伤赔偿向益阳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，益劳仲案字(2009)第X号仲裁裁决书裁定中国农业银行股份有限公司益阳分行向欧某支付未报销医某费、住院生活补助费、工伤津贴、一次性工伤待遇、后续治疗费等共计x元。欧某不服，向人民法院起诉。一审中，经人民法院委托湖南省湘雅司法鉴某中心对欧某后期治疗费进行司法鉴某，认为欧某面部整形美容约需医某费x元至x元，左无名指指骨外露整复术约需x元，神经性头痛按实际发生费用计算，若再植泪小管，首次治疗x元，以后每次治疗费约4000元，每五年更换一次，术后门诊治疗约每月100元。

本院认为，上诉人欧某与上诉人中国农业银行股份有限公司益阳分行自1993年5月至2007年12月1日期间的劳动关系明确，欧某于1994年10月在上班途中因交通事故受伤，2004年经劳动能力鉴某委员会鉴某为工伤，2007年12月1日经人民法院判决终止双方的劳动关系后，中国农业银行股份有限公司益阳分行作为用人单位应按《工伤保险条例》和《湖南省实施办法》的有关规定，为欧某落实各项工伤保险待遇。本案二审双方上诉主要是对原审计算的部分工伤保险待遇有异议，对此，本院具体评判如下：一、未报销医某费。欧某在未作工伤认定前的医某费均是按当时的报销比例进行的报销，原则上应全额报销。除中国农业银行股份有限公司益阳分行认可的未全额报销的医某费x.89元外，欧某主张尚有未全额报销的医某费x.09元（x.（略）.89元），虽然欧某只提供了当时的在场证明人证实，但因该部分医某费用单据已入中国农业银行股份有限公司益阳分行的单位财务做账，在欧某要求中国农业银行股份有限公司益阳分行提供而该行未提供的情况下，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，可推定欧某的该项上诉主张成立，应予支持。欧某未全额报销的医某费应认定为x.98元，原审认定x.38元不当，应予纠正。上诉人中国农业银行股份有限公司益阳分行提出未全额报销的医某费只应确认为x.89元的理由不能成立，本院不予支持。二、住院天数和住院生活费。根据欧某提供的医某费用明细表中的入院和出院记录及其他相关凭证，欧某在益阳市中心医某前后住院214天，在南方医某住院93天，共计307天，应计算的住院伙食补助费为益阳12元×214天×70%＝1797.6元，广州60元×93天＝5580元。原审计算有误，应予纠正。上诉人欧某的该项上诉主张成立，应予支持。上诉人中国农业银行股份有限公司益阳分行提出因工伤住院生活费5481.6元无事实依据的理由不能成立，本院不予支持。三、护理费。欧某受伤住院治疗期间是否需护理，没有医某证明，劳动能力鉴某委员会亦未确认需要生活护理，原审未予计算，无不当。上诉人欧某的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。四、伤残津贴。《工伤保险条例》（旧）第三十四条和《湖南省实施办法》第二十八条规定，职工因工致残被鉴某为五、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位应按月发给伤残津贴，五级伤残的发放标准为本人工资的70%。经工伤职工本人提出，可与用人单位解除或者终止劳动关系，停发伤残津贴，由用人单位支付一次性工伤医某补助金和一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。因此，解除或者终止劳动关系后，伤残津贴应予停发。本案虽然不是经欧某本人提出与中国农业银行股份有限公司益阳分行解除或者终止劳动关系，但欧某于2004年7月因犯罪被追究刑事责任后，中国农业银行股份有限公司益阳分行按照《劳动合同法》第三十九条第（六）项之规定解除了与欧某的劳动合同关系，并且双方之间的劳动关系最终被人民法院生效判决依法确认于2007年12月1日终止。尽管依照《工伤保险条例》的规定，用人单位应保留与工伤职工的劳动关系，但《劳动合同法》由全国人大常委会制定，属于上位法，《工伤保险条例》由国务院颁布，属于下位法，根据下位法服从上位法的法律原则，欧某与中国农业银行股份有限公司益阳分行的劳动关系应予解除。劳动关系解除后，伤残津贴应予停发，由用人单位支付一次性工伤医某补助金和一次性伤残就业补助金。故上诉人欧某提出不是经本人提出解除劳动关系、不属应停止享受工伤待遇的情形以及伤残津贴应由中国农业银行股份有限公司益阳分行按月支付至其退休止的上诉主张不能成立，本院不予支持。本案欧某的伤残津贴应从2004年7月起计算至2007年12月1日止，欧某2004年6月的工资标准为1095元，虽然以后未发放工资，但本着职工待遇原则上不能因工伤而降低的标准，2004年7—12月份的工资可按1095元计算，以后至2007年12月份的工资可按本市当年度在岗职工的平均工资计算。具体计算为：2004年7月至12月为1095×6×70%＝4599元；2005年为1086×12×70%＝9122.4元；2006年为1263×12×70%＝x.2元；2007年为1543×11×70%＝x.1元，总计x元。原审对2005—2007年12月的工资只按当地最低工资标准计算不妥，应予纠正。上诉人欧某提出本人工资应按金融行业职工平均工资计算的上诉主张无事实依据，本院不予支持。五、一次性工伤待遇（一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医某补助金），原审计算正确，应予维持。上诉人欧某提出计算有误和上诉人中国农业银行股份有限公司益阳分行提出适用法律错误的上诉主张均不能成立，本院不予支持。六、后期治疗费。原审委托湘雅二医某司法技术中心对欧某的后期治疗费等进行鉴某，程序合法，所作出的鉴某结论应予采信。上诉人中国农业银行股份有限公司益阳分行提出后续治疗费及神经性头痛的认定没有事实和法律依据的上诉主张不能成立，本院不予支持。上诉人欧某提出该鉴某项目有遗漏，对神经性头痛、脑外伤后遗症、左侧不完全面瘫后续治疗费、面部假体整换、味觉综合症等项目未作认定，其可凭以后实际发生的费用，经劳动能力鉴某委员会确认后，依法主张权利。七、原审对其他各项的认定均正确，应予维持。上诉人欧某提出鉴某计算有误、上诉人中国农业银行股份有限公司益阳分行提出认定鉴某无法律依据的理由均不能成立，本院不予支持。上诉人欧某另提出继续治疗所需费用x元和工伤帮助金x元的主张，亦无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，原判认定事实部分不清，处理部分不当，应予纠正。上诉人欧某的上诉理由部分成立，应予部分支持。上诉人中国农业银行股份有限公司益阳分行的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：

一、维持益阳市X区人民法院（2010）益赫民一初字第X号民事判决的第二项；

二、撤销益阳市X区人民法院（2010）益赫民一初字第X号民事判决的第一项；

二、由上诉人中国农业银行股份有限公司益阳分行向上诉人欧某支付未报销医某费x.98元、住院生活补助费7377.6元、工伤津贴x元、后期治疗费x元、鉴某1120元、垫付的医某费769.68元、一次性工伤待遇x元，以上共计x.26元；限在本判决生效后十日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，由上诉人欧某负担10元，上诉人中国农业银行股份有限公司益阳分行负担20元。

本判决为终审判决。

审判长吴胜钧

审判员张慎

代理审判员黎娜

二0一一年六月二十二日

书记员夏羚羚