上诉人(一审被告)：南宁市建业房地产开发有限责任公司。
委托代理人：陈苹，广西广合某师事务所律师。
被上诉人(一审原告)：刘某。
委托代理人：王跃辉，广西众维律师事务所南宁分所律师。
委托代理人：罗满欣，广西众维律师事务所南宁分所律师。
一审被告：喻某某。
委托代理人：冯祥，广西广合某师事务所律师。
委托代理人：陈柏任，广西广合某师事务所律师。
上诉人南宁市建业房地产开发有限责任公司（以下简称建业公司）因与被上诉人刘某、一审被告喻某某借款合某纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2010）青民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月19日受理后，依法组成合某庭，分别于2011年3月3日、2011年6月27日两次公开开庭审理了本案。上诉人建业公司的委托代理人陈苹、被上诉人刘某的委托代理人王跃辉、一审被告喻某某的委托代理人冯祥、陈柏任到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
一审法院经审理认为：本案争议的焦点是刘某与建业公司之间是否存在合某有效的债权债务关系。债是按照合某的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系。而借据则是借款人向出借人借取钱（物）时，向出借人出具的书面凭证，是我国合某法确认的民间借贷的一种借款合某形式，属于债权证书，是能够单独证明借款事实客观存在的直接证据。建业公司出具了借据给刘某，双方就借款的数额、利息及还款期限作了详细的约定，建业公司加盖了公章并由喻某某在担保人处签字，足以证明双方之间存在借款150万元的事实。但建业公司仅于2009年12月17日通过通银公司向刘某偿还10万元后便不再偿还剩余的140万元借款，这不仅是一种违约行为，同时也是一种不道德的民事行为，造成本案纠纷，建业公司应负全部责任。建业公司以《借据》中所载明的借款实际上没有成交，《借据》是因受胁迫而写，意思表示不真实，因而《借据》无效的抗辩理由，证据不足，不予采信。建业公司应向刘某偿还尚欠的借款本金140万元及利息，利息的计算应按照约定的中国人民银行同期贷款利率分段计付，而喻某某应对该笔借款及利息承担连带清偿责任，喻某某承担保证责任后有权向建业公司追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合某法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、建业公司应偿还刘某借款本金140万元及利息（利息的计算：从2009年7月1日起至2009年12月16日，以150万元为本金，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率四倍分段计付，从2009年12月16日起至本案生效判决规定的履行期限届满最后一日止，以140万元为本金，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率四倍分段计付）；二、喻某某对建业公司的上述欠款承担连带偿还责任，承担保证责任后有权向建业公司追偿。案件受理费x元，保全费5000元，合某x元由建业公司负担。
上诉人建业公司不服以上判决，向本院提起上诉称：一、本案不存在借款的事实。2008年年底，我公司因资金周转困难需对外融资，经人介绍认识了中间人孙军，并通过其认识了专门从事民间融资业务的通银公司法定代表人刘某坤，刘某其公司有资金。我公司即通过孙军与其联系商谈。经孙联系，通银公司称可以向我方提供额度为1000多万元的借款，条件是要我公司以相关商品房作为担保，而且担保的形式以签订《商品房买卖合某》的方式进行(即不按通常的办理抵押登记的方式进行担保，而是以我公司为卖方、通银公司为买方签订《商品房买卖合某》的方式进行，表面形式是房屋买卖，实际是通银公司以支付房款的方式将借款支付给我公司。借款发生后如果我方按期还清借款，则双方解除商品房买卖合某；如我方不能按期还款，则该房屋即按买卖的方式办证给通银公司归其所有抵作还款)，以及由通银公司、我公司与银行签订《资金托管协议》，在商品房买卖手续未办妥之前，该款转入托管帐户由银行监管，在商品房买卖手续办妥并由通银公司出具授权手续后银行解冻该款给我公司使用，这时借款才算发生。为此，双方于2008年12月22日签订了编号为“建业（略）”的《商品房买卖合某》，合某主要内容为我公司将位于南宁市星光大道X号金康天和时代第8、9、X号楼二层商场卖给通银公司，房款为1196万元整。2008年12月23日，我公司、通银公司与建行南宁园湖支行三方签订了一份《交易资金托管协议》，约定通银公司于2008年12月25日前将“建业（略）”号《商品房买卖合某》项下的交易资金(实为借款)1196万元存入托管帐户等内容。之后，通银公司并没有将拟作借款的资金按约定转入托管帐户，致使该笔融资业务最终没有成交。但是，通银公司法定代表人刘某坤却扣住《商品房买卖合某》原件不退还，并以其资金1196万元被积压了一个月(即2008年12月下旬至2009年1月)为由，要我公司支付此期间的利息104万元才能退回合某。我公司当时认为：第一，我方没有占有或使用到该笔资金，该笔资金也没有实际支付到三方约定的托管帐户，实际上也没有被积压；第二，如果按照刘某坤的算法，该资金1196万元被积压一个月，利息就高达104万元，换算下来相当于年利率104.4％，是同期国家流动资金贷款利率的19.66倍，比高利贷还高利贷，因此我方没有答应刘某坤的要求。刘某坤就扣住合某原件不还。后来我方出卖上述房屋，再次通过孙军向刘某坤追索合某原件，但刘某坤仍要求付清“利息”(包括原算出的利息104万元以及该利息的利息46万元，总计150万元)才能拿回合某，并以起诉我方一房两卖、双倍赔偿相威胁。考虑到如果刘某坤起诉，我方将面临败诉并要承担1196万元的巨额赔偿。因此在刘某坤的一再胁迫下，我公司不得不答应其非法要求，于2009年7月1日违心地出具了所谓《借据》(具体出具时应刘某坤的要求将借据写给刘某)，才换回了《商品房买卖合某》原件。但实际我公司从来没有得到过刘某或通银公司的一分钱借款。为此，我公司曾向公安机关报案，通银公司和刘某表示只要我公司按银行利率的双倍支付1196万元本金1个月的利息(算起来大约是10万元)，此事即为了结。于是，上诉人于2009年12月17日向通银公司转帐支付了人民币10万元。综上，我公司根本没有向刘某借款的事实，而刘某也无法提供其支付借款的银行转帐凭证，或者其从什么银行取出现金和在什么时间、什么地点、以什么方式支付给我公司的凭证。而一审法院仅凭一张孤证(借据)就认定借款发生，显然是错误的。二、刘某的行为涉嫌刑事犯罪。上述过程中，通银公司和刘某以非法占有为目的，以欺骗和威胁的手段，欺骗和威逼他人向其出具数额巨大的借据，其行为已涉嫌触犯刑法构成犯罪。为此，我公司已正式向公安机关报案，公安机关目前正在调查之中。根据有关法律规定，人民法院在审理民事纠纷案件中，发现涉嫌犯罪的，应当将案件移送公安机关处理。三、本案涉及的利息计算违反法律规定。1、所谓借款本金150万元中，有104万元是通银公司认为其款项被积压期间(2008年12月下旬至2009年1月，约一个月)的利息，本身就是违反法律规定的高利贷。而46万元是以104万元利息为基数计算的利息，属于利滚利，利率也高于国家规定，不受法律保护。2、刘某一审诉请当中要求计算150万元的利息更是利滚利，也不受保护。综上所述，一审判决认定事实错误，本案借据是我公司在受欺骗和被胁迫的情况下违心出具的，并非我公司的真实意思表示，因此借据无效。请求二审法院撤销原判，并改判驳回刘某的诉讼请求，或裁定将本案移送公安机关侦查处理。本案一、二审诉讼费用均由刘某承担。
被上诉人刘某辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合某，建业公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审被告喻某某陈述意见称：建业公司的上诉请求理由成立，我方同意建业公司的上诉意见。
当事人争议的焦点是：1、建业公司与刘某之间是否存在真实的借款关系2、本案是否涉嫌刑事犯罪，应否移送公安机关处理
在二审审理过程中，2011年2月16日和2011年2月28日，建业公司分别向本院提交《调查收集证据申请书》及《向证人调查询证申请书》，请求法院调查收集以下证据：1、南宁市公安局经济侦查支队第一大队对于刘某坤、刘某涉嫌诈骗犯罪一案的有关调查材料；2、建业公司与广西通银投资有限公司（以下简称通银公司）、中国建设银行股份有限公司南宁园湖支行（以下简称建行南宁园湖支行）三方于2008年12月23日签订的合某号为x《交易资金托管协议》原件。3、申请法院对证人孙军进行调查询证，以证明建业公司没有实际得到过刘某（或刘某坤）任何借款的事实。根据建业公司的申请，本院依法向南宁市公安局经济侦查支队第一大队、建行南宁园湖支行调取了喻某某和孙军的询问笔录各一份，以及建业公司与通银公司、建行南宁园湖支行三方于2008年12月23日签订的、合某号为x的《交易资金托管协议》复印件一份。本案在审理过程中，本院为查明本案事实，要求刘某提交本案借款150万元的来源以及如何支付给建业公司的相关证据。刘某根据本院要求，于2011年3月8日、6月30日向本院提交《情况说明》一份，以及刘某中国银行取款回单26份、林某的证明一份及其存折4页、刘某坤南洋商业银行提款单一份。
建业公司经质证认为：对刘某提交的《情况说明》真实性有异议，认为该《情况说明》是刘某单方所写，且内容不真实，说明中的内容与其诉状中的内容也不相符，诉状中称2009年7月1日建业公司向其借款150万元，而说明中却称建业公司分三次向其借款，每次50万元交付给喻某某，但喻某某是一位女同志，其一人拿现金50万与常识也不相符。《情况说明》还称喻某某6月底要求借款200万，但诉状中又称5月份已经开始陆续支付借款，这与事实不符，而且钱如果是刘某坤的，为什么要以刘某的名义出借这也不符合某理。对刘某提交的中国银行取款回单、刘某坤的南洋商业银行提款单、林某的证明及其存折，建业公司对其真实性无异议，但对其证明内容有异议，认为：1、刘某的26份取款单并不能证明是本案中的刘某，因现在同名同姓的人很多，其没有提交在银行开户的相关资料，因此不能证明这26份取款单的刘某就是本案的刘某；2、关于林某的证明及其存折，由于没有林某的身份信息，不能证明是林某所写，故其真实性无法确认，且从性质上说，这份证明是证人证言，根据《最高人民法院民事诉讼证据规则》第五十五条规定，证人应该出庭作证，其没有出庭作证，所以该证明不能作为证据采纳；3、关于刘某坤的提款单，刘某在一审诉讼中主张其借给建业公司的款项来源是其经常性为刘某坤保管的闲置现金，但其现在提交的款项来源证明却是刘某和林某的存款，而不是刘某坤的闲置资金，且从刘某、林某、刘某坤取款单和存折记载的取款时间和金额并不能证明这些钱是拿来借给建业公司的。因为刘某在《情况说明》中称，其借款给建业公司的时间是2009年5、6、7月份，但刘某提交的26笔取款单中，有13笔发生在2009年2、3、4月份，林某的取款记录中有37笔是发生在2009年2、3、4月份，这与刘某主张的借款时间不能互相印证，且从林某取款金额看，以上取款凭证均没有一笔是50万元的，相反大部分都是小额、零散的，这与刘某主张的每次出借50万元说法也不能相互印证。林某以这样零星的方式借款100万给刘某坤不符常理。建业公司对法院调取的喻某某、孙军的询问笔录真实性、合某、关联性没有异议，认为该两份笔录可证明本案中建业公司与刘某不存在真实的借款关系，建业公司从未收到刘某的任何借款，也没有收到刘某坤和通银公司任何款项，刘某主张的150万元借款，其真实来源应以这两份笔录反映的事实为准。至于《交易资金托管协议》的真实性，建业公司无异议，认为该协议可证明其公司仅与通银公司发生业务关系，没有向刘某借过款。
刘某经质证认为：建业公司没有充分证据推翻《情况说明》的真实性，建业公司称《情况说明》与诉状内容相矛盾这不是事实，喻某某一人拿50万元现金也不违反常理。关于借款方式，每个人都有每个人的考虑，其可以朋友、亲戚的名义出借，因此刘某坤以我的名义借出款项亦不违反常理。关于我方提交的中国银行取款回单、刘某坤的南洋商业银行提款单、林某的证明及其存折问题：1、由于我方是根据法院要求提交证据原件，说明银行的取款回单是由我本人收执，如建业公司认为取款回单不是我本人，应由建业公司举证或由法院调查核实；2、关于林某的证明问题，建业公司主张林某未出庭作证，故其证明不能作为证据采纳是错误的。因本案是民间借贷关系，林某不是证明本案借贷关系的证人，而仅仅是证明资金来源，因此林某的证明具有法律效力；3、关于取款时间问题，建业公司认为我所举的取款单取款时间是在借款之前，并认为不合某理的观点也是错误的，正因为我在借款前取得这么多现金才有钱借给建业公司，所以这也是符合某理的。4、关于取款金额问题，建业公司认为，刘某和林某取款没有一笔是50万元，因此得出所取的款项不是出借给建业公司，这一观点也是错误的。正因为我通过几次取款之后，才有能力拿出50万元、100万元给建业公司，故建业公司的上述观点也是没有任何根据和常识依据的。至于建业公司提出林某借款给刘某坤没有转款凭证，所以不能证明林某借款给刘某坤，这一观点也属错误。林某可以以现金的方式或者以转款的方式借款给刘某坤的。5、建业公司还提出我在庭审中称出借的借款是闲置资金，现提交的证据与庭审的陈述自相矛盾，实际并不矛盾。因为刘某名下的存款均属刘某坤所有，刘某坤向林某借款，该借款也应属刘某坤所有。因此，《情况说明》中所写的现金交付，都是从银行取出的。对法院调取的喻某某、孙军的询问笔录，刘某认为：1、该两份笔录均是公安机关的询问笔录，从时间上看是喻某某代表建业公司对刘某、刘某坤控告时产生的，公安机关没有正式立案，也没有经过刑事审判和质证，更没有经过法院判决，所以不能作为证据使用；2、从孙军的笔录看，喻某某以10万元报案也不属于刑事案件，公安机关没有任何法律依据予以调查。这完全是建业公司为了不承担还款义务或拖延还款而故意通过某种渠道制造的假报案。3、民事与刑事的采证原则不一样，以上两份证词与民事诉讼中的自由作证原则是相冲突的，因而证人所能自由表达的心态等都不一样。在公安机关没有立案的情况下，对喻某某报案所作的记录和在没有明确告知孙军因哪个案件调查时所作的笔录，不具有民事证据的效力，不应作为本案的定案依据。4、两份笔录中提到的10万元与客观事实也不一致，笔录中喻某某称是支付占用费，而孙军却称是资金补偿。但从建业公司提交的还款单，即还借款10万元的情况看，如果双方不存在借款，还款单也不可能注明“还款”。总之，两份笔录不能作为本案的证据使用。关于《交易资金托管协议》，其仅仅是关于房产买卖支付资金的托管协议，与本案没有任何关联性，不能作为本案的证据使用。
喻某某经质证认为：对刘某提交的《情况说明》和刘某的中国银行取款回单、刘某坤南洋商业银行提款单、林某的证明及其存折，以及本院调取的喻某某和孙军的询问笔录、建业公司与通银公司、建行南宁园湖支行三方于2008年12月23日签订的、合某号为x的《交易资金托管协议》，其同意建业公司的质证意见。并认为：1、本案不存在真实的借款关系，喻某某也没有按《情况说明》中所说的那样出具借条；2、对喻某某和孙军的询问笔录真实性、合某、关联性均无异议。喻某某在本案发生后向公安机关经侦部门报案，经侦部门也进行了预调查。所以两份笔录是报案中真实过程的反映，且该两份笔录属于书证，不适用证人作证的规定。3、从两份笔录反映的情况看，建业公司没有收到150万元借款，刘某也未能提供相应的证据证明建业公司收到了150万元的借款。
本院对争议的证据及事实经审理确认：关于《情况说明》的效力问题。由于该说明系刘某单方陈述，无其他证据相以佐证，且内容与其在庭审中的表述相矛盾，建业公司和喻某某对该《情况说明》的内容亦不认可，故本院对刘某提交的《情况说明》不予确认。关于刘某坤的南洋商业银行提款单和刘某中国银行取款回单，以及林某的《证明》、存折的证明效力问题。刘某提交上述证据是用于证明其出借给建业公司的150万元款项来源是刘某坤和其本人的个人存款，再加上刘某坤向林某借款100万元。但由于以上证据所证明的内容与刘某在二审庭审中的表述：“刘某坤家里存有很多现金，刘某出借的现金是刘某坤的。”相互矛盾，建业公司和喻某某对该三份证据的真实性也有异议，因此，本院对刘某提交的刘某坤南洋商业银行提款单，刘某中国银行取款回单以及林某的《证明》和存折的证明效力不予确认。关于喻某某和孙军的笔录问题。该两份笔录是南宁市公安局经济犯罪侦查支队第一大队在喻某某以刘某坤、刘某涉嫌诈骗向其大队报案后分别制作的，虽然喻某某报案后，公安机关至今未立案，但该两份笔录是公安机关依法向喻某某询问后，又向本案借款介绍人孙军调查核实后形成的。而孙军与建业公司及刘某之间也没有法律上的利害关系，因此本院对该两份笔录的真实性予以确认。关于《交易资金托管协议》问题。由于建业公司和刘某、喻某某对该协议的真实性均未提出异议，故本院对建业公司与通银公司及建行南宁园湖支行三方签订的《交易资金托管协议》的真实性予以确认，并作为认定本案事实的依据。
经审理查明：2009年7月1日，建业公司出具了一份《借据》给刘某，该《借据》载明：“现借到刘某女士（身份证号码：（略））人民币共壹佰伍拾万元整（￥（略）.00元），定于2009年10月1日前归还，按照银行同期利率的四倍支付给刘某女士利息。担保声明：本人喻某某女士同意为以上借款的偿还承担个人担保责任。”建业公司在该《借据》落款处加盖公章，喻某某在经办人、担保人处签名确认。2009年12月15日，刘某向建业公司和喻某某出具了一份付款委托书，要求建业公司和喻某某将150万元借款本息付至广西通银投资有限公司帐户内，户名：广西通银投资有限公司，开户行：南洋商业银行（中国）有限公司南宁分行，帐号：（略）。2009年12月17日，建业公司将10万元转账汇入广西通银投资有限公司（以下简称通银公司）的账户内，并在转帐单中注明“还借款”。2010年5月10日，通银公司出具《情况说明》一份，载明：“南宁建业房地产开发有限责任公司付至我公司的（户名：广西通银投资有限公司，开户行：南洋商业银行（中国）有限公司南宁分行，帐号：（略））10万元人民币，我公司已提给刘某女士，我公司与南宁建业房地产开发有限公司无借贷关系。”刘某认为建业公司借款未还，遂于2010年5月12日向一审法院提起诉讼，请求判令建业公司和喻某某偿还150万元借款本金及利息。建业公司否认刘某向其支付过150万元款项。
另查明：2008年12月22日，建业公司的法定代表人喻某森与通银公司的法定代表人刘某坤签订了编号为“建业（略）”号《商品房买卖合某》，合某约定建业公司将南宁星光大道X号金康天和时代第8、9、X号楼的二楼商场出售给通银公司，通银公司则向建业公司支付购房款1300万元，其中104万元以现金支付(该104万元按双方约定作利息扣除，实际不用支付)，其余1196万元将通过银行第三方托管帐户支付给建业公司。建业公司有权优先回购上述房产。2008年12月23日，建业公司、通银公司与建行南宁园湖支行签订了一份《交易资金托管协议》，授权给建行南宁园湖支行托管交易资金，协助完成交易资金的划转。喻某某作为建业公司的授权代理人在甲方一栏处签字并加盖建业公司公章；刘某作为通银公司的授权代理人在乙方一栏处签字并加盖通银公司公章；建行南宁园湖支行亦在协议的丙方一栏签字盖章确认。但该协议签订后，借款未能依约转入建业公司帐户。
还查明：刘某系通银公司法定代表人刘某坤的堂姐，同时在通银公司从事财务工作。2010年8月26日，建业公司以刘某坤、刘某涉嫌诈骗犯罪为由，向南宁市公安局经济侦查支队第一大队报案，但公安机关至今未立案。
本院认为：关于建业公司与刘某之间是否存在真实的借款关系问题。建业公司向刘某出具的借据是真实的，但建业公司否认刘某向其支付了150万元，称不存在真实的借款关系。由于本案争议的借款数额较大，故应审理借款人履行合某的交付情况。为此，刘某有义务就150万元来源及款项的支付情况举证。对于150万元的来源，刘某在二审审理期间，称150万元不是其本人的，是其堂弟刘某坤的，刘某坤家中存有许多现金。但是，其而后提交证明款项来源的证据却是刘某和林某的存款，而不是刘某坤的闲置资金，其说法自相矛盾。刘某无法说明150万元来源。关于款项的支付方式，刘某在审理过程中没有提供150万元的转帐凭证，其称是分几次以现金形式、每次50万元将款交给喻某某，喻某某予以否认。50万元现金不是小数目，刘某将50万元现金交给喻某某一人不符合某理。由于刘某无法说明150万元来源及150万元款项的支付情况，故本院不能确认刘某已向建业公司支付了150万元。至于建业公司出具《借据》后，曾于2009年12月17日将10万元转账汇入通银公司账户，并在转账单上注明“还借款”的问题，由于建业公司与通银公司签订过《商品房买卖合某》，建业公司与通银公司、建行南宁园湖支行签订过《交易资金托管协议》，结合某安机关对喻某某和孙军所作的调查笔录，可以证实，建业公司与通银公司之间还存在着其他业务往来，而刘某系通银公司法定代表人刘某坤的堂姐，同时又在通银公司从事财务工作，因此，不能确定建业公司于2009年12月17日转入通银公司账户的10万元就是还刘某的借款。刘某仅凭《借据》诉请建业公司和喻某某偿还借款本息（略）元，却无法说明150万元来源及150万元款项的支付情况，不能证明其已将150万元支付给了建业公司，故本院认为刘某诉请建业公司和喻某某偿还借款本息（略）元缺乏充分的事实依据，不予支持。刘某的诉讼请求应予以驳回。
关于本案是否涉嫌刑事犯罪，应否移送公安机关处理的问题。虽然建业公司已以刘某坤、刘某涉嫌诈骗犯罪为由，向公安机关报案，但公安机关对刘某坤、刘某是否涉嫌犯罪尚未作出认定。因此，公安机关是否立案、是否追究刘某坤、刘某的刑事责任，都不影响本案的审理。故本案不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款“有下列情形之一的，中止诉讼：……㈤本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”的情形。故本案不宜适用先刑后民原则中止审理。因此，本院对建业公司的此项主张不予支持。
综上所述，一审判决认定事实错误，判决不当。建业公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、撤销南宁市X区人民法院（2010）青民二初字第X号民事判决；
二、驳回被上诉人刘某的诉讼请求。
一审案件受理费x元、保全费5000元，共计x元，由被上诉人刘某负担。二审案件受理费x元，由被上诉人刘某负担。
本判决为终审判决。
审判长吴骁
审判员程文勤
审判员黄蔚
二○一一年十月二十七日
书记员王志颖
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